一、案情

　　2012年4月1日9时许，被告人赵某在北京南站地下6号出站口外，因琐事与王某发生冲突，进而互殴。在此过程中，王某倒地，赵某用身体连续向王某身上坐压，造成王某左侧肋骨骨折。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，被害人王某身体所受损伤程度属轻伤。2012年7月6日，公安机关将赵某抓获，予以刑事拘留。

　　附带民事诉讼原告人王某诉称，其被赵某伤害后，造成经济损失医疗费、误工费等共计16991.37元，要求被告人赵某予以赔偿。

　　一审法院认为，被告人赵某故意伤害他人身体，致人轻伤，已构成故意伤害罪。对于王某的诉讼请求，根据在案证据，在合理范围内予以支持。因此，判决：被告人赵某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人赵某赔偿附带民事诉讼原告人王某医疗费、误工费等各项经济损失16384.15元，驳回附带民事诉讼原告人王某的其他诉讼请求。

　　一审宣判后，附带民事诉讼原告人王某关于附带民事诉讼部分的上诉理由是要求赵某赔偿住院期间营养费等费用60000元。

　　二、分歧

　　王某在一审审理中仅就医疗费和误工费提出附带民事诉讼请求，而营养费属于二审期间新增的诉讼项，就该请求应如何处理的问题有两种意见：

　　第一种意见认为：2012年底公布的《关于适用》的解释（以下简称《2012年解释》）对刑事附带民事赔偿范围有所调整，将死亡赔偿金和残疾赔偿金列为精神损害赔偿，附带民事诉讼中将不再支持这两项请求，其余赔偿范围没有变化，而营养费属于为治疗、康复支付的合理项目，仍然是附带民事的赔偿范围，因此，只要上诉人提供相关证据，就应判决支持该请求，且二审判决还可以减少上诉人的诉累，节约司法成本。

　　第二种意见认为：就二审中增加独立的诉讼请求，可先行调解，调解不成，也不能做出实体判决，而应告知另行起诉。

　　三、评析

　　笔者同意第二种意见。

　　《2012年解释》涉及两审期间提起附带民事请求的条文只有第一百六十一条，即“第一审期间未提起附带民事诉讼，在第二审期间提起的，第二审人民法院可以依法进行调解；调解不成的，告知当事人可在刑事判决、裁定生效后，另行提起附带民事诉讼。”也就是说，对于二审期间才提起附带民事诉讼的，法院应先使用调解方式处理，调解无效的情况下，应告知当事人另行起诉，不能使用实体裁判的方式来处理。但《2012年解释》只针对二审提起附带民事诉讼的情况作出明确规定，对于一审期间已提起附带民事诉讼、二审期间新增附带民事诉讼请求的情况，《2012年解释》及相关刑事法律法规并未涉及。笔者认为应该与《2012年解释》第一百六十一条的处理方式一致，原因在于：

　　第一，《2012年解释》第一百六十三条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法、以及刑事司法解释已有规定的除外，适用民事法律的有关规定”。二审期间附带民事诉讼的原审原告增加独立的诉讼请求的情形，既然刑事相关法律及司法解释均无规定，就应参照民事法律的有关规定执行。《关于适用若干问题的意见》第一百八十四条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。民事法律规定中的原审原告对应的刑事附带民事诉讼的当事人为附带民事诉讼的原告人，所以根据民事法律规定，其在二审期间增加独立诉讼请求的处理方式为优先适用调解方式，调解不成的，告知另行起诉。

　　第二，该处理方式有理论支持。从诉讼程序的角度出发，无论是民事还是刑事案件，一般都适用两审终审制，即当事人对一审裁判不服的均享有上诉权，权利一经行使必然启动二审程序，上诉人和被上诉人皆有两次维护自己权利的机会。而本案中出现的问题，如果在二审中进行实体裁判，可能会剥夺一方当事人的诉讼权利。无论法院对增加的诉讼请求做出何种裁判，因为是在二审程序中，故一经做出即刻生效，这就意味着原诉讼请求，双方当事人经过一、二审程序，已充分行使了各自的诉讼权利，而对增加的诉讼请求，双方当事人只是在二审程序中阐述了各自的观点就因生效而盖棺定论了，裁判不利的一方对增加的诉讼请求亦因此失去了上诉及二次维护自己权利的机会。诚然，还有审判监督程序能够提供翻案的机会，但仍然无法掩盖剥夺了当事人一次诉权的事实，而且众所周知，审判监督程序非必经程序，启动难度很大。从上面的分析不难看出，对二审增加独立的诉讼请求直接裁判的话，相当于一审终审，显然在程序上是违法的。

　　第三，用调解的方式处理并不损害双方当事人诉讼权利。如前所述，一般情况下刑事、民事案件结案方式都是二审终审，而调解属于例外（其他情况）。2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第三款中规定：“调解经双方当事人签收后，即具有法律效力”。也就是说无论在哪个程序中，只要调解书被签收后即可生效，不存在上诉的情形。换句话说，调解书不同于普通的裁判文书，不能上诉。因为附带民事案件的调解工作都是根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，进行调解，这样制作出的调解书都是双方当事人真实意思的表示，就诉讼请求的结果为双方自愿达成的。所以二审增加的诉讼请求，只要是以调解方式结案就能生效，不会出现裁判不利于哪一方当事人。既然调解协议是双方意思自治的结果，也不存在二次诉讼权利的行使。笔者认为《2012年解释》对一审未提起二审期间提起附带民事诉讼的规定也是基于此。

　　所以当调解不成，又不能进行实体裁判后，法院可履行告知程序，告知当事人可在刑事判决、裁定生效后另行提起民事诉讼。另行提起的诉讼应为一审程序，这样可充分保障双方当事人的诉讼权利。笔者认为，这样的处理方式有两点好处：一是可以最大限度发挥附带民事诉讼程序，节约诉讼成本，同时在维护当事人诉讼权利的基础上，尽可能的减轻了当事人的诉累。二是尽量将调解优先的原则融入到刑事附带民事审判中去，对二审法院结合附带民事调解情况整体把握案件处理有很大帮助，更好的缓解社会矛盾。

　　综合以上分析，本案中对于王某在二审期间所提的要求赵某营养费，应先进行调解，调解不成的，告知其另行起诉。

　　（作者单位：北京铁路运输中级法院）
中国证券业协会


证券业从业人员执业行为准则

(中国证券业协会 2009年1月19日)

第一章 总则

第一条 为规范证券业从业人员执业行为，维护证券市场秩序，根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《证券公司监督管理条例》等法律法规，制定本准则。

第二条 证券业从业人员从事证券业务应遵守本准则。

第三条 中国证券业协会（以下简称“协会”）依据本准则对从业人员的执业行为进行自律管理。协会的自律管理工作接受中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）的指导和监督。

第四条 本准则所称的证券业从业人员（以下简称“从业人员”）是指：

（一）证券公司的管理人员、业务人员以及与证券公司签订委托合同的证券经纪人；

（二）基金管理公司的管理人员和业务人员；

（三）基金托管和销售机构中从事基金托管或销售业务的管理人员和业务人员；

（四）证券投资咨询机构的管理人员和业务人员；

（五）从事上市公司并购重组业务的财务顾问机构的管理人员和业务人员；

（六）证券市场资信评级机构中从事证券评级业务的管理人员和业务人员；

（七）协会规定的其他人员。

上述人员所在的证券公司、基金管理公司、基金托管和销售机构、证券投资咨询机构、证券市场资信评级机构、财务顾问机构等，在本准则中统称机构。
本准则所称管理人员包括机构法定代表人、高级管理人员、部门负责人、分支机构负责人。中国证监会对管理人员的任职另有规定的，适用其规定。

第二章 基本准则

第五条 从业人员应遵守国家相关法规规范，接受并配合中国证监会的监督与管理，接受并配合协会的自律管理，遵守交易所有关规则、所在机构的规章制度以及行业公认的职业道德和行为准则。

第六条 从业人员在执业过程中应当维护客户和其他相关方的合法利益，诚实守信，勤勉尽责，维护行业声誉。

第七条 从业人员在执业过程中应依照相应的业务规范和执业标准为客户提供专业服务，对客户进行证券投资相关教育，正确向客户揭示投资风险。

为保证必要的执业能力和专业水平，从业人员应取得相应的从业资格，通过所在机构向协会申请执业注册，接受协会和所在机构组织的后续职业培训。

第八条 从业人员在执业过程中遇到自身利益或相关方利益与客户的利益发生冲突或可能发生冲突时，应及时向所在机构报告；当无法避免时，应确保客户的利益得到公平的对待。

第九条 从业人员应保守国家秘密、所在机构的商业秘密、客户的商业秘密及个人隐私，对在执业过程中所获得的未公开的信息负有保密义务，但下列情况除外：

（一）国家司法机关和政府监管部门按照有关规定进行调查取证的；

（二）有关法律、法规要求提供的。

从业人员对客户服务结束或者离开所在机构后，仍应按照有关规定或合同约定承担上述保密义务。

第十条　机构或者其管理人员对从业人员发出指令涉嫌违法违规的，从业人员应及时按照所在机构内部程序向高级管理人员或者董事会报告。机构应及时采取措施妥善处理。

机构未妥善处理的，从业人员应及时向中国证监会或者协会报告；协会对从业人员的报告行为保密。机构或机构相关人员不得对从业人员的上述报告行为打击报复。

第三章 禁止行为

第十一条　从业人员一般性禁止行为：

（一）从事或协同他人从事欺诈、内幕交易、操纵证券交易价格等非法活动；

（二）编造、传播虚假信息或者误导投资者的信息；

（三）损害社会公共利益、所在机构或者他人的合法权益；

（四）从事与其履行职责有利益冲突的业务；

（五）贬损同行或以其它不正当竞争手段争揽业务；

（六）接受利益相关方的贿赂或对其进行贿赂；

（七）买卖法律明文禁止买卖的证券；

（八）违规向客户作出投资不受损失或保证最低收益的承诺；

（九）隐匿、伪造、篡改或者毁损交易记录；

（十）泄露客户资料；

（十一）中国证监会、协会禁止的其他行为。

第十二条 证券公司的从业人员特定禁止行为：

（一）代理买卖或承销法律规定不得买卖或承销的证券；

（二）违规向客户提供资金或有价证券；

（三）侵占挪用客户资产或擅自变更委托投资范围；

（四）在经纪业务中接受客户的全权委托；

（五）对外透露自营买卖信息，将自营买卖的证券推荐给客户，或诱导客户买卖该种证券；

（六）中国证监会、协会禁止的其他行为。

第十三条 基金管理公司、基金托管和销售机构的从业人员特定禁止行为：

（一）违反有关信息披露规则，私自泄漏基金的证券买卖信息；

（二）在不同基金资产之间、基金资产和其它受托资产之间进行利益输送；

（三）利用基金的相关信息为本人或者他人谋取私利；

（四）挪用基金投资者的交易资金和基金份额；

（五）在基金销售过程中误导客户；

（六）中国证监会、协会禁止的其他行为。

第十四条　证券投资咨询机构、财务顾问机构、证券资信评级机构的从业人员特定禁止行为：

（一）接受他人委托从事证券投资；

（二）与委托人约定分享证券投资收益，分担证券投资损失，或者向委托人承诺证券投资收益；

（三）依据虚假信息、内幕信息或者市场传言撰写和发布分析报告或评级报告；

（四）中国证监会、协会禁止的其他行为。

第四章 监督及惩戒

第十五条 机构应根据本准则制定相应的人员管理、培训和执业监督制度，管理本机构从业人员，督促从业人员依法合规执业。

第十六条 协会对机构执行本准则的情况进行定期或者不定期检查。从业人员及其所在机构应配合协会检查工作。

第十七条 协会自律监察专业委员会，按照有关规定对机构和从业人员进行纪律惩戒。机构和从业人员对纪律惩戒不服的，可向协会申请复议。

第十八条 从业人员违反本准则的，协会应进行调查、视情节轻重采取纪律惩戒措施，并将纪律惩戒信息录入协会从业人员诚信信息系统。

从业人员涉嫌违法违规，需要给予行政处罚或采取行政监管措施的，移交中国证监会处理。

第十九条 从业人员违反本准则，情节轻微，且没有造成不良后果的，协会可酌情免除纪律惩戒，但应责成从业人员所在机构予以批评教育。

第二十条 从业人员受到所在机构处分，或者因违法违规被国家有关部门依法查处的，机构应在作出处分决定、知悉该从业人员违法违规被查处事项之日起十个工作日内向协会报告。协会将有关信息记入从业人员诚信信息系统。

第五章 附则

第二十一条本准则自颁布之日起实施。

第二十二条本准则由协会负责解释。