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对一起职务侵占罪的质疑/杨凡

时间:2024-06-30 16:35:11 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9779
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对一起职务侵占罪的质疑

湖北省五峰县人法院 杨凡 443400

【案情】

2002年2月至2004年6月被告人裴某任国有控股公司A公司供应公司经理,并与其下属公司B公司签订了劳动合同,从事供应管理工作,为经理岗位,任期为2002年1月1日至2003年12月31日,负责A公司及其下属公司B公司的原材料采购工作。

2003年6月,被告人裴某经询问B公司动力车间主任罗某得知该车间需要运输平皮带,遂个人出资6000.00元低价购得运输平皮带100米,欲出售给该公司,并请该公司业务员王某将运输平皮带运至宜昌天发化建有限公司老板戴某处后又运回B公司办理了入库手续,2003年11月,被告人裴某到宜昌天发化建有限责任公司采购物资时,请戴按市场价代开了购买100米运输平皮带的发票,开据金额 13264.96元,虚增金额7264.96元,同时虚开了其认为已在B公司办理了临时入库手续,但供应商尚未开发票的30条三角皮带的发票,虚增金额7435.90元,B公司给戴付款后,被告人裴某从戴均全处领取现金20700.00元,分给罗某现金2000.00元、王某现金1000.00元,个人得款11700.00元。

【判决】

被告人裴某在国有控股公司A公司和其下属公司B公司任中层管理人员,是接受A公司的聘任,并与B公司签订了劳动合同而履行管理职权,并非接受本县国有资产管理局和代表国有资产管理局行使国家股股权的本县林业局的委派行使管理职权,不能以国家工作人员论不能成立。被告人裴某身为供应公司经理的职责,就是用最低的价格为公司采购原材料,但被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将B公司的财物11700.00元非法占为己有,数额较大,其行为依法构成职务侵占罪,被告人裴某在未接受讯问、未被采取强制措施时,已向侦查机关如实供述了自己的犯罪事实,系自首,依法可从轻或减轻处罚,且被告人积极退赃,认罪态度较好,有悔罪表现,可酌情从轻处罚;同时被告人在职务侵占犯罪中,公司利益未实际受损,其犯罪情节较轻,依法可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,判决被告人裴某犯职务侵占罪,免予刑事处罚。

【评析】

一、对职务侵占罪的正确认定。

所谓职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,将本单位财物占为己有,数额较大的行为,主体为公司、企业或者其他单位的人员,客体为公私财产所有权,在客观方面表现为利用职务上的便利,将本单位财物占为己有,数额较大的行为。

“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件。这里的“职务上的便利”,是指的本人的职权范围内,或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。主管财物,主要是指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权利。经手财物,是指指因执行职务而领取、使用、支配单位财物等权力。例如,采购员在采购过程中经手单位的货款和物资,单位工作人员被指派出差经手差旅费等,管理财物,是指对单位财物的保管和管理。例如,财务会计、出纳员对单位现金的管理,物资保管员对单位物资的管理等,因而,只要因行为人的职务关系而主管、经手、管理单位财物,都能为侵占单位财产提供便利条件。在这里要注意一个问题,如果只是利用在本单位工作,熟悉作案的环境等条件,不能视为是利用职务上的便利,而应该实际利用“工作上的便利”,因而不能构成本罪。另外本罪中“侵占”的手段,刑法和相关司法解释均未作明确规定。侵占的手段包括多种,如利用职务之便窃取财物;以涂改帐目、伪造单据等方法骗取财物;因执行职务而经手财物,因上交的不上交,加以侵占等等。

二、笔者关于此案的观点:

该案发生后, 争议颇多,主要有两种观点。

一种观点认为:被告人裴某作为公司企、企业工作人员,利用职务上的便利,被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将本单位的财物占为己有,数额较大。其行为依法构成了职务侵占罪。

一种观点认为:被告人裴某虽然利用职务上的便利,但是其行为却是通过渠道个人出资低价购近,以市场价卖出的方式从中赚取差价,未对公司财产造成实际损失,其主观故意不是将单位财产据为己有,而是一种赚取差价的投机行为,对于裴虚开供应商供货发票,因为这批货是供应商发到B公司来,仅仅办理的入库手续,而没有实际交付,所以不能认定为B公司财产,所以被告的行为并不构成职务侵占罪。

笔者认为,被告人人裴某的行为是不构成犯罪的,其理由如下:

1.对于第一笔,被告人裴某利用以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段,其主观故意在于谋取其通过渠道所获得的低价与市场价之间的差额,并不是刑法意义上的“单位财物”,因此其主观犯意并非侵占单位财产,被告人裴某的行为只是一种投机行为,并未对B公司的实际利益和财产造成损失,B公司通过市场购入皮带是同样需要花市场价购入的。在客观方面,笔者认为被告人裴某并不是利用“职务之便”,而是利用他在该公司工作,熟悉市场信息,了解平皮带的价格差异,是利用了“工作上的便利”,利用市场信息谋取价格差额利润,在司法实践中,“利用工作上的便利”,不认定为构成职务侵占罪。同时以公司人员低价买近市场价卖给公司的手段笔者认为也不属于职务侵占罪中的“侵占手段”。

2.对于第二笔,已在B公司办理了临时入库手续,但供应商尚未开发票的30条三角皮带的权属是不是属于B公司所有呢?笔者认为,虽然这30条三角皮带已经办理了入库手续,但是B公司尚未给供应商实际付款,供应商也未开具发票,因此应该认为货物买卖尚未完成,这30条三角皮带的权属并非B公司所有。故被告人裴某虽然利用职务之便,非法占有了这批三角皮带的行为并非侵占B公司的财产,不应该视为职务侵占。至于其是否侵占供应商的财产是另外一个法律关系,不是本文要论述的内容。



山西省进出口商品检验管理条例

山西省人大常委会


山西省进出口商品检验管理条例
山西省人大常委会


(1996年8月1日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1996年8月1日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 进出口商品检验
第三章 进出口商品鉴定
第四章 监督管理
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保证进出口商品质量,维护进出口贸易当事人的合法权益,促进对外经济贸易的发展,根据《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》及其他有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内从事进出口商品检验、鉴定、监督管理和进出口贸易活动的单位和个人,均须遵守本条例。
第三条 中华人民共和国山西进出口商品检验局及其设在各地的进出口商品检验局(以下简称山西商检机构)主管所负责地区的进出口商品检验工作,其职责是:
(一)贯彻实施有关进出口商品检验的法律、法规;
(二)管理和实施进出口商品检验工作;
(三)监督管理各类进出口商品检验、鉴定机构及其业务活动;
(四)为从事进出口贸易当事人提供信息、咨询和培训服务;
(五)负责组织进出口商品质量认证和质量体系的评审;
(六)查处违反进出口商品检验法律、法规的行为;
(七)法律、法规赋予的其他职责。
第四条 县级以上人民政府的有关部门应根据各自的职责分工,配合山西商检机构做好进出口商品检验的监督管理工作。
第五条 从事进出口商品检验、鉴定的机构,应遵循公正、准确、高效的原则,并在法定的范围内办理进出口商品检验、鉴定业务。
第六条 山西商检机构对国家列入《商检机构实施检验的进出口商品种类表》以及法律、行政法规规定必须经商检机构检验的进出口商品(以下简称法定检验的进出口商品),必须依法实施检验。
第七条 山西商检机构对法定检验以外的进出口商品,可以抽查检验并实施监督管理。
实施抽查检验的进出口商品目录,应当定期报送省人民政府审查批准,并予以公布。
第八条 国家商检局批准的外商投资进出口商品检验、鉴定机构,应在规定的范围内接受进出口贸易当事人的委托办理进出口商品检验、鉴定业务。
第九条 山西商检机构可以根据法律、行政法规的规定,指定、认可进出口商品检验、鉴定机构。
指定的检验机构应在批准范围内接受进出口贸易当事人以及国内外有关单位、个人或国外检验机构的委托,办理进出口商品检验、鉴定业务,并签发检验、鉴定证书。
认可的检验机构接受山西商检机构的委托承担进出口商品检验事项,并出具检验、鉴定结果。
第十条 法律、行政法规规定由其他检验机构检验的进出口商品或检验项目,依照有关法律、行政法规的规定办理。

第二章 进出口商品检验
第十一条 进出口贸易当事人应在贸易合同中约定商品检验的内容、依据和索赔等条款。
法定检验的进口商品,收货人应在贸易合同签订后将合同复印件报送山西商检机构备案。
第十二条 法定检验的进口商品,收货人应在货到本省之日起15日内持合同书、发票、装箱单等必要的证单向山西商检机构报验。法律、行政法规另有规定的除外。
在本省生产、加工的法定检验的出口商品,实行产地检验,发货人应在山西商检机构规定的地点和期限内持合同书、信用证、厂检单等必要的证单报验。法律、行政法规另有规定的或出口贸易合同约定在口岸检验的除外。
第十三条 法定检验以外的进出口商品,贸易合同约定由山西商检机构检验的,依照本条例第十二条的规定报验。
法定检验以外的进口商品,贸易合同未约定由商检机构检验的,收货人可以自行组织验收。验收中发现不符合贸易合同约定需要商检机构出具检验证书索赔的,收货人应在索赔有效期满20日前向山西商检机构申请检验出证。
第十四条 法定检验的进口商品未经检验或检验不合格的,不准销售、使用。法定检验的出口商品未经检验或检验不合格的,不准出口。
法定检验以外的进口商品经抽查检验不合格的,不准销售、使用。法定检验以外的出口商品经抽查检验不合格的,不准出口。
第十五条 山西商检机构对已接受报验的进出口商品,应在法定的期限内检验完毕,并签发检验证单。
第十六条 对关系国计民生、技术复杂的进口商品和价值在100万美元以上的大型成套设备,收货人应在贸易合同中约定在出口国进行装运前预检验、鉴定、监造或监装,以及到货后最终检验、鉴定和索赔的条款。山西商检机构可以派员参加或组织实施装运前预检验、鉴定、监造或
监装。
第十七条 进口机动车辆,收货人应在货到本省后向山西商检机构申请登记检验;经口岸购进的进口机动车辆,收货人应凭口岸商检机构签发的证单向山西商检机构办理换证手续。车辆管理机关须凭山西商检机构签发的进口机动车辆检验证明办理号牌。
第十八条 法定检验的出口商品实行批次管理,发货人应按照同一品种、规格、等级或合同规定确定商品的批次,并在商品的外包装上作出批次编号和标记。
第十九条 法定检验的出口商品,产地检验后需要在口岸换证出口的,产地商检机构应按照规定签发检验换证凭证。
第二十条 使用从省外购进的出口危险货物包装容器的企业,必须持有关商检机构的性能鉴定证书到山西商检机构备案。未办理性能鉴定或经性能鉴定不合格的,不得用于包装出口危险货物。
第二十一条 进口商品经山西商检机构检验或抽查检验不合格已出证对外索赔的,收货人应按规定及时办理索赔事宜,并将最终索赔结果在索赔结束之日起20日内报告山西商检机构。
经山西商检机构检验出证放行的出口商品在国外发生质量问题和索赔情况时,发货人应如实报告山西商检机构。山西商检机构应在收到报告之日起15日内作出答复。

第三章 进出口商品鉴定
第二十二条 山西商检机构可以接受进出口贸易当事人以及国内外有关单位或国外检验机构的委托,办理进出口商品鉴定业务。
第二十三条 在本省的外商独资企业、中外合资企业、中外合作企业与进出口商品有关的外商投资财产和外商以现汇投入后由外商从国外购进的财产,应依法进行鉴定。
第二十四条 山西商检机构负责对与进出口商品有关的外商投资财产价值鉴定,品种、质量、数量鉴定,损失鉴定。
第二十五条 外商投资财产收货人应当在货到使用地之日起15日内,持有关资料向山西商检机构申请财产鉴定。
山西商检机构应在接到收货人的外商投资财产鉴定申请之日起45日内出具鉴定证书;对需要结合安装调试进行鉴定的,应在安装调试结束后15日内作出鉴定结论。
会计师事务所须凭山西商检机构出具的鉴定证书作为外商投资财产的验资依据。
第二十六条 外商投资财产价值鉴定结果与报验值不符的,以鉴定结论为准。
申请外商投资财产损失鉴定,申请人应保持受损财产现状,对易扩大损失的财产,应采取防护措施。

第四章 监督管理
第二十七条 山西商检机构对指定、认可的检验机构及其检验人员的检验、鉴定工作和从事生产、进出口贸易当事人实施监督管理。监督管理的范围包括:
(一)指定、认可检验机构的检测手段、检验标准和方法、检验质量管理制度;
(二)出口商品生产、加工企业的生产工艺、设备、使用的原材料和卫生状况,以及出口商品的检验制度和检验人员的技术水平;
(三)进出口商品贸易当事人的进货验收制度、依据,以及贸易合同约定的检验内容、依据和索赔条款;
(四)进出口商品储运单位的储存、运输、装卸状况;
(五)其他与进出口商品检验、鉴定有关监督管理的事项。
第二十八条 山西商检机构根据出口商品生产企业的申请或国外贸易当事人的要求,组织对出口商品生产企业的质量体系评审。
第二十九条 山西商检机构对实施出口质量许可制度商品的企业可会同有关部门按照规定进行考核。经考核合格的,由山西商检机构颁发出口商品质量许可证。
山西商检机构对实施卫生注册登记制度出口食品的企业可会同有关部门按照有关标准考核。经考核合格的,由山西商检机构颁发出口食品卫生注册登记证书。
第三十条 山西商检机构对法定检验的重要出口商品生产企业和进口大型成套设备的企业可以派驻检验人员,实施检验和监督管理。
第三十一条 山西商检机构对进入流通领域的法定检验进口商品的检验、鉴定情况实施监督检查时,被检查单位应当提供商检证书或检验证明;不能提供的,应报山西商检机构重新检验。
第三十二条 进出口商品的报验人对山西商检机构作出的检验结果有异议的,可以按照法律、行政法规的规定申请复验。
第三十三条 检验、鉴定机构对进出口贸易当事人提供的有关商检情况和资料应保守秘密,不得擅自向第三方提供。
第三十四条 检验、鉴定进出口商品的工作人员须经国家商检部门或山西商检机构考核合格,取得证件后方可执行职务;执行职务时,应出示证件,佩带标志。

第五章 法律责任
第三十五条 违反本条例规定的行为,法律、行政法规有处罚规定的,按规定执行。
第三十六条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由山西商检机构给予通报批评、警告或暂时停止报验,并可视情节轻重处以有关商品总值百分之一以上百分之三以下的罚款:
(一)法定检验的进口商品到货后,超过规定期限不向商检机构报验构成逃避检验的;
(二)法定检验的出口商品,应实施产地检验而逃避产地商检机构检验的;
(三)申请外商投资财产鉴定时不如实提供鉴定资料或提供虚假情况的。
第三十七条 法定检验以外的进口商品,收货人自行验收后发现不合格,不申请商检机构检验出证贻误对外提出索赔造成国有或集体经济损失的,山西商检机构可以建议有关部门给予行政处分;情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 经指定、认可的检验、鉴定机构擅自进行规定范围外的检验、鉴定业务的,由山西商检机构责令停止其检验、鉴定业务,并可处以违法所得三倍以下的罚款。
第三十九条 拒绝、阻碍商检机构检验人员依法执行职务的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 当事人对山西商检机构的行政处罚决定不服的,可以按照有关法律、行政法规的规定申请复议;对复议决定不服的,可以向人民法院提起诉讼。
当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行行政处罚决定的,由山西商检机构申请人民法院强制执行。
第四十一条 山西商检机构的工作人员和山西商检机构指定、认可检验机构的检验人员滥用职权、徇私舞弊、伪造检验结果或玩忽职守、延误检验出证的,由山西商检机构或其上级机构给予行政处分;给进出口贸易当事人造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑
事责任。

第六章 附 则
第四十二条 香港、澳门、台湾地区的企业和其他经济组织或个人在本省投资兴办的企业,适用本条例的规定。
第四十三条 本条例具体应用中的问题由省人民政府负责解释。
第四十四条 本条例自公布之日起施行。



1996年8月1日

国家税务总局、中国保险监督管理委员会关于保险机构代收代缴车船税有关问题的通知

国家税务总局 中国保险监督管理委员


国家税务总局、中国保险监督管理委员会关于保险机构代收代缴车船税有关问题的通知

国税发〔2007〕98号


各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局、保险监管局,西藏、宁夏自治区国家税务局,各中资财产保险公司:
  为了做好机动车车船税代收代缴工作,中国保险监督管理委员会下发了《关于修改机动车交通事故责任强制保险保单的通知》(保监产险〔2007〕501号),在机动车交通事故责任强制保险(以下简称“交强险”)保单中增加了与车船税有关的数据项目。为了便于保险机构根据新修改的“交强险”保单,完善“交强险”业务及财务系统,现就有关涉税问题进一步明确如下:
  一、纳税人识别号
  由于部分个人纳税人(如个体户)的纳税识别号由身份证号和地区码组成,共计20位,“交强险”保单中“纳税人识别号”的字符长度不应少于20位。
  二、特殊情况下车船税应纳税款的计算
  (一)购买短期“交强险”的车辆
  对于境外机动车临时入境、机动车临时上道路行驶、机动车距规定的报废期限不足一年而购买短期“交强险”的车辆,保单中“当年应缴”项目的计算公式为:
  当年应缴=计税单位×年单位税额×应纳税月份数/12
  其中,应纳税月份数为“交强险”有效期起始日期的当月至截止日期当月的月份数。
  (二)已向税务机关缴税的车辆或税务机关已批准减免税的车辆
  对于已向税务机关缴税或税务机关已经批准免税的车辆,保单中“当年应缴”项目应为0;对于税务机关已批准减税的机动车,保单中“当年应缴”项目应根据减税前的应纳税额扣除依据减税证明中注明的减税幅度计算的减税额确定,计算公式为:
  减税车辆应纳税额=减税前应纳税额×(1-减税幅度)
  三、欠缴车船税的车辆补缴税款的计算
  从2008年7月1日起,保险机构在代收代缴车船税时,应根据纳税人提供的前次保险单,查验纳税人以前年度的完税情况。对于以前年度有欠缴车船税的,保险机构应代收代缴以前年度应纳税款。
  (一)对于2007年1月1日前购置的车辆或者曾经缴纳过车船税的车辆,保单中“往年补缴”项目的计算公式为:
  往年补缴=计税单位×年单位税额×(本次缴税年度-前次缴税年度-1)。
  其中,对于2007年1月1日前购置的车辆,纳税人从未缴纳车船税的,前次缴税年度设定为2006。
  (二)对于2007年1月1日以后购置的车辆,纳税人从购置时起一直未缴纳车船税的,保单中“往年补缴”项目的计算公式为:
  往年补缴=购置当年欠缴的税款+购置年度以后欠缴税款
  其中,购置当年欠缴的税款=计税单位×年单位税额×应纳税月份数/12。应纳税月份数为车辆登记日期的当月起至该年度终了的月份数。若车辆尚未到车船管理部门登记,则应纳税月份数为购置日期的当月起至该年度终了的月份数。
  购置年度以后欠缴税款=计税单位×年单位税额×(本次缴税年度-车辆登记年度-1)。
  四、滞纳金计算
  对于纳税人在应购买“交强险”截止日期以后购买“交强险”的,或以前年度没有缴纳车船税的,保险机构在代收代缴税款的同时,还应代收代缴欠缴税款的滞纳金。
  保单中“滞纳金”项目为各年度欠税应加收滞纳金之和。
  每一年度欠税应加收的滞纳金=欠税金额×滞纳天数×0.5‰
  滞纳天数的计算自应购买“交强险”截止日期的次日起到纳税人购买“交强险”当日止。纳税人连续两年以上欠缴车船税的,应分别计算每一年度欠税应加收的滞纳金。
  五、完税凭证号(减免税证明号)
  考虑到各地完税凭证号、减免税证明号的格式不统一,保单中的“完税凭证号(减免税证明号)”项目应预留22位,且允许包含文字格式。对于税务机关已经批准减税并已向税务机关申报纳税的车辆,保险机构只录入完税凭证号,不需录入减税证明号。
  
              国家税务总局 中国保监会
              二○○七年八月十四日