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池州市人民政府办公室关于印发《池州市著名商标认定与管理办法》的通知

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池州市人民政府办公室关于印发《池州市著名商标认定与管理办法》的通知

安徽省池州市人民政府办公室


池州市人民政府办公室关于印发《池州市著名商标认定与管理办法》的通知


池政办〔2006〕1号

各县、区人民政府,九华山风景区管委会,开发区管委会,市政府各部门、各直属机构:

经市政府同意,现将《池州市著名商标认定与管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○六年一月十日





池州市著名商标认定与管理办法



第一条 为规范著名商标认定工作,保护著名商标所有人的合法权益,促进创立驰名商标,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称池州市著名商标是指在池州市为相关公众广为知晓并享有较高声誉的注册商标。

相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。

第三条 池州市著名商标认定工作,坚持商标所有人自愿申请,遵循公正、公平、公开和服务地方经济的原则。

第四条 池州市工商局负责池州市著名商标认定和管理工作,县工商局、区工商分局负责本辖区内的池州市著名商标推荐和保护工作。

市工商局会同市中小企业发展局、市农委等相关部门及行业协会、消费者协会组成市著名商标认定委员会,负责池州市著名商标的审定工作。

第五条 各级人民政府应鼓励本市公民、法人和其它组织争创池州市著名商标,努力提高注册商标的知名度。

第六条 申请认定池州市著名商标应当具备下列条件:

(一)商标所有人为本市公民、法人或者其他组织;

(二)该商标自核准注册之日起实际使用期限已满三年以上且商标权无争议;

(三)使用该商标的商品近三年的销售额、利税、市场覆盖面和占有率等主要经济指标在市内同行业中位居前列;

(四)注重对商标的广告宣传,其广告覆盖地域较大,效果较显著,在相关公众中具有较高的认知度;

(五)商标所有人有严格的商标使用管理、保护制度和措施;

(六)使用该商标的商品质量稳定可靠,具有较高的市场信誉。

第七条 池州市著名商标认定工作每两年进行一次。

第八条 商标所有人在自愿的基础上向所在地县工商局、区工商分局提出书面申请,并提交下列材料:

(一)《池州市著名商标认定申请表》;

(二)营业执照和其他合法资格证照复印件;

(三)商标注册证复印件和实际使用注册商标图样;

(四)自申请之日前三年符合本办法第六条规定条件的相关材料。

第九条 县工商局、区工商分局应当自收到申请人提交的申请文件之日起十五日内,对有关材料进行初审,认为符合认定条件的,上报市工商局。

第十条 市工商局对申请的商标进行审核,对符合著名商标认定条件的,提请市著名商标认定委员会进行审定。

第十一条 经市著名商标认定委员会审定通过的著名商标,由市工商局发布初审公告,公告期为三十日。

公告期内,对认定的著名商标有异议的,由市著名商标认定委员会进行复审。异议成立的,驳回著名商标认定申请,异议不成立或无异议的,由市工商局审核后,发给商标所有人池州市著名商标证书并向社会公布。

第十二条 池州市著名商标证书的有效期为四年。有效期内,商标所有人可以按规定在其商标注册核定使用的商品及其包装装璜、说明书、广告或其他经营活动中,使用“池州市著名商标”字样、标志。

第十三条 著名商标所有人在池州市著名商标证书有效期满后,需要继续使用池州市著名商标字样、标志的,应当在有效期届满前三个月内向市工商局申请延续。对符合池州市著名商标认定标准的,市工商局应当予以确认延续,每次延续有效期为四年;超过有效期未重新申请的或者重新申请未获通过的,原认定的著名商标自行失效,不得继续使用池州市著名商标字样、标志。

第十四条 工商行政管理部门应当加强对池州市著名商标的管理,建立、健全管理制度和档案,监督检查池州市著名商标的使用和保护,查处损害池州市著名商标的侵权行为。

池州市著名商标所有人应当加强商标的内部管理和自我保护,不断提高产品或服务质量。

第十五条 池州市著名商标一经认定,其商标专用权在本市范围内即受到下列保护:

(一)禁止他人在相同行业上,将与池州市著名商标相同的文字作为企业的字号使用,但认定前经工商行政管理机关依法核准登记的除外。

(二)其他经营者不得擅自使用被认定为池州市著名商标的商品特有名称、包装装璜。

(三)禁止他人以任何不正当方式淡化、丑化、贬低池州市著名商标,对池州市著名商标所有人造成损害。

(四)池州市著名商标在异地被侵权的,工商行政管理机关应当积极提供咨询、指导和协调等服务。

第十六条 池州市著名商标所有人应履行下列义务:

(一)著名商标的标志及证书应当由获得著名商标的商标所有人自己使用,不得擅自转让给其他经营者使用。

(二)著名商标的标志及证书只能使用在被认定为著名商标所审定的商品上,不得扩大使用范围。

第十七条 池州市著名商标所有人有下列情形之一的,认定机关有权撤销其池州市著名商标资格,并予以公告:

(一)向认定机关提供虚假材料,骗取著名商标资格的;

(二)因违反法律、法规被查处两次以上的;

(三)违反本办法第十六条规定的;

(四)不正确使用注册商标,且经劝告拒不改正的;

(五)涂改著名商标证书等证明文件的;

(六)使用著名商标的商品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的。

第十八条 著名商标评审工作不得向申请人收取任何费用,著名商标公告费按有关规定执行。

第十九条 本办法有关商品商标的规定,适用于服务商标。

第二十条 市著名商标认定委员会组成人员及各级工商行政管理部门工作人员在著名商标评审、认定和保护工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依据有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十一条 本办法由池州市工商行政管理局负责解释。

第二十二条 本办法自颁布之日起施行。



试论公司转投资的负面效应及法律规制

王兆华 沙良永

 
[摘 要]对公司转投资的规制是公司法的重要任务,公司转投资有其重要意义的一面,同时也不可避免的滋生一些负面效应:资本虚增;经营者控制公司股东会为自身牟利;转投资行为形成的子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具等,加之法律的缺陷,使这些问题更趋严重,必须健全《公司法》以强化对这些负面效应的法律规制。本文简要分析了转投资限制性条款的立法缺陷及不足,以期对《公司法》的修改和完善有所帮助。


[关键词]负面效应 转投资 法律规制



引论
建立和完善现代公司制度是我国社会主义市场经济的需要,而对公司转投资的法律规制是其中的一个重要课题。“公司转投资是指公司作为投资主体,以公司法人财产作为对另一企业的出资,从而使本公司成为另一企业成员的行为。”[1] 公司转投资对分散经营风险,调整产业结构,节约交易成本和稳定经营权有着重要意义,是顺应集约化、规模化经营的经济现象,有利于控股经营,实现集团战略。但是由于欠缺完善的法律予以调整,因此公司转投资在公司的发展过程中滋生了不少的问题,“公司转投资所产生的法律问题严重阻碍了转投资行为积极功能的发挥。如何对公司转投资实施法律监控,是各国公司法要重点解决的问题” [2]。我国涉及到转投资问题的法律规范主要有《公司法》、《商业银行法》和《保险法》等,由于本文主要从公司法的角度对转投资的限制性条款进行分析和探讨,因此对《商业银行法》、《保险法》等相关条款不作探讨。


一、公司转投资的负面效应
1、资本虚增及“空洞股份”的出现
无论公司相互投资,抑或公司单向投资,都会产生虚增资本及“空洞股份”的出现。“空洞股份”的出现,必然使公司的真实股东的“真正股份”在总股份中所占比例下降,当这种“空洞股份”与其他股东的“真正股份”同样行使股东权时,真实股东的“股利分配和剩余财产分配”遭到了来自“空洞股份”的欺诈,其表决权即公司支配权亦随之稀释。同时,虚增资本不利于保护债权人利益,使债权人盲目相信公司实力而与之交易,有害于交易安全。“转投资行为导致的虚增资本,从极端而言,则公司与银行同具有制造货币之功能,使债权人误认为公司资本雄厚,妨碍交易安全;而在转投资行为导致实质性减资的情况下,债权人却可能不知道公司资产已虚化,同样不利于保护债权人的利益”[3]。
2、经营者控制公司股东会
依据现代公司法律,对外代表公司进行活动的不是少数股东而是公司经营者,那么毫无疑问代表转投资公司行使对目标组织的出资者权益归根结底亦只能是“戴着公司面具”的经营者。在公司转投资形成的经营者支配的环境下,其所带给转投资公司股东特别是少数股东的危害十分明显。
实际出资的人被从支配的地位排除掉,而没有出资的人却在支配着公司,单向投资的情形亦是如此。“在相互转投资情形下,董事、监事可能利用转投资控制本公司股东会”[4]。转投资公司一旦将一部分资产转投资于目标公司后,初始股东便失去了对该转投资部分资产的最终控制,不得对目标公司中的该部分资产行使控制权,而由转投资公司的经营者代表公司行使出资者权益。这样,一旦初始股东对目标公司失去了控制就很难防止董事、监事、经理以损害股东利益为代价来获取他们自身的利益。此外,在公司转投资情形下,经营者处于绝对的控制支配地位,极易形成无责任经营,即使其不忠、未尽管理人义务或过错造成公司损害亦不会受到任何责任的追究。
3、转投资行为形成的子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具
在公司转投资持有被投资公司股权超过百分之五十时,即构成母子公司关系。此时,形式上两公司皆为独立主体,但实质上子公司已全部或部分丧失了自主性,其经营政策系由母公司所决定,因而子公司常常被母公司用来作为逃避税收,规避法律甚至违法犯罪的工具。这表现在:母公司把子公司看作自己的分支机构、办事处而不仅仅是公司的被控公司;母公司和子公司财产竞合,母公司从子公司中大量借款而不归还;将子公司作为本公司担保负债的工具等。


二、公司转投资负面效应的法律规制
1、公司转投资的必要限制
首先转投资对象的限制。公司转投资的对象只限于有限责任公司和股份有限公司,禁止公司充任合伙人或成为他公司之无限责任股东,日本《商法》第55条规定,公司不得为其他公司的无限责任股东或合伙事业之合伙人,并将这一规定视为对公司权利能力的限制。瑞士和我国台湾地区及我国公司法也有类似规定,与此相反,美国《标准公司法》却规定,除非公司章程另有规定,公司可以成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或其它实体的发起人、合伙人、联营人或上述实体的经理。两种不同的立法体例体现了不同的立法价值取向:日本,台湾及我国大陆的规定着眼于交易安全优先,美国着眼于效率优先。
一方面,合伙事业是—种极具风险的事业,会对债权人的权利发生重大影响,另一方面,合伙事业又是一种具有极大优势的企业。法律的任务不是消灭风险而是让当事人的在风险与商机之间选择并尽可能减少风险,对于公司如何运营、如何投资,最终有决定权的是从终极意义上拥有公司的股东或反映投资者共同意志的公司章程。公司转投资合伙是公司的一个重要投资渠道和方向,如果公司股东愿承担风险,法律就不该武断地绝对禁止,应将决定权移交于最终拥有公司的股东。然而,转投资毕竟涉及到转投资公司的权利及债权人的利益,法律又不能漠然视之。因此,我国《公司法》可以规定:除非公司章程存在相反规定,公司不得充任合伙人或者其他公司之无限责任股东。
其次限制转投资数额。在参照国外公司法的规定的基础上,对双向相互持股和单向持股的比例分别做出具体规定,“相互持股不免会导致公司注册资本的重叠以及偿债能力的弱化,对维护交易安全,保护第三人利益显然都是不利的。” [5]“《公司法》一方面不应全面禁止相互持股,因为这会否定公司对外投资的法定权利;另一方面又应对公司间相互持股的比例给予必要限制,以此杜绝虚假出资、资本不实现象。”[6]对公司转投资数额的限制,应考虑到公司的多元化经营的弹性与公司股东及债权人利益保护之间的平衡;就单向转投资考虑到我国国情及不完善的市场经济体制,可借鉴我国台湾公司立法态度,即限制的比例宽严适中。这样就能既保护交易安全,又兼顾效率,以二者之间的平衡。
2、对公司转投资负面效应的积极调整
单纯地对转投资予以限制,显然不能有效解决转投资所产生的问题,因而需对转投资引起的负面效益予以积极调整。对此,德国法有专门规定,具有一定的借鉴意义。
首先公开化。阳光是最好的防腐剂,公开化的目的在于使利害关系人了解公司资本结构的真相,而不为虚增资本的假象所蒙蔽。根据德国股份公司法的规定,一企业对他企业取得越过25%的股权时,必须以书面通知该企业,而受通知的企业必须将上述受通知的持票情形,依章程所定方法公告之。[7]
其次限制股权行使。根据德国法,公司对他公司所持有的股份,其股权的行使,不得超过他公司股份总额的四分之一,但有两项例外:一是由公积金转增资本而获得的新增股份;二是公司已依规定将其在他公司的投资额通知该公司,而未从他公司获得类似通知前或通知有相互投资的事实前。在相互投资公司中,如一公司对他公司持有50%以上股份或以其他方式控制他公司经营者,他公司为子公司,子公司持有母公司的股份,其股权不能行使,此所谓股权行使之限制,包括表决权及股息分配权。美国法律亦规定,如果甲公司持有乙公司的股权过半数时,乙公司所持有甲公司股份无表决权。限制行使股权的目的在于防止经营者借相互投资控制本公司股东会,矫正公司经营者无责任经营。[8]
最后对转投资公司少数股东的一般保护。当公司转投资对少数股东的权利已经发生了实质性的损害或有损害之虞时,法律赋予少数股东的—般救济措施。对少数股东的一般救济措施多种多样,但其重点在于:(1)少数股东所享有的各种诉讼提起权;(2)强制公司或多数股东收购少数股东的股份;(3)董事对少数股东义务之承担;(4)公司多数股东对少数股东受信托义务之承担等。
3、加大对违法转投资行为的规制
“一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分。假定是规定适用该规范的条件和情况,处理是行为规则本身,制裁是规定违反该规范时所应承担的法律后果”。[9]我国《公司法》第12条对转投资作了限制,但对违反转投资限制性条款的责任却没有做出明确的规定。从法律实施的角度看,这会使本来就单薄的法律条文形同虚设,不能达到立法目的。在这个方面,我国《公司法》第12条有待完善,对于实施违法转投资行为的公司,首先应在公司立法中强化公司的民事、行政乃至刑事责任,特别是民事责任我国公司法规定较为简略,有待完善,“我国的转投资限制立法虽有其特色和优势,但是不足之处也是显而易见的,突出表现在缺乏法律后果的规定,尤其是关于民法法律责任的规定”。[10]
违法的公司转投资通常是在公司净资产为零或为负时以及越过50%净资产限额的情形下实施的,这就极易公司资产不充实,无法按期清偿债务而与债权人间产生经济纠纷,或因公司通过转投资而恶意转移财产、逃避债务、规避法律,以被投资公司的独立人格来对抗债权人,使其债权无法得到满足,进而引发经济纠纷。凡此种种都涉及到在司法实践中,如何确立各方当事人的民事法律责任,如何在相关公司的正常生产经营不受干涉和破坏的前提下,依法保护债权人的合法权益,这正是产生于我国公司转投资立法而其本身未能解决的一个重要问题。对此,有代表性的解决方案丰要有两种:第一,认为既然公司转投资违背了公司法的规定,则应认定该行为无效,强制收回公司用于转投资的资产,以清偿其所欠债务。第二,使公司债权人取得股份代位权,强制公司转让其投资股权,由债权人行使。但此两种方法均有不足之处:
第一种观点突出的缺陷主要表现在:如果以被投资公司资产偿还转投资公司债务,则无异于公司替股东还债,这在法理上是说不通的;强制收回投资也有损相关公司的合法权益,显然有失公平。
第二种观点以强制转让股权的方法清偿债务也有弊端:首先与《公司法》现行规定不符,况且如果被投资公司是有限责任公司,股东之间的充分了解和信任是公司高效顺利运营的前提,而债权人通过受让股权而以股东身份加人到有限责任公司中,往往不利于与其他股东的合作,进而会影响到公司的正常经营和运作,损害其效率。
综合考虑,在公司违法转投资而无法清偿债务场合,有关民事责任承担的法律条款可设定为:第一、原则上不得执行被投资公司财产,而只能以转投资公司的投资收益,即用被投资公司到期应分得的股息、红利偿还。第二,如果被投资公司是股份有限公司,则债权人可通过受让转投资公司股份而依法代位行使股权,但必须遵守持股披露规则。第三,如果被投资公司是有限责任公司,则只能双方自愿(经被投资公司全体股东过半数同意)且不会因此干扰被投资公司生产经营活动的前提下,准予债权人通过受让股份,利用被投资公司的股份而实现债权。第四,在特定情形下,引入“刺破公司面纱”制度。按美国的判例学说,当法人独立人格被不当使用、不为诚实目的使用、维护欺诈或规避法律时,法律就将公司视为合伙组织,从而否认其独立人格。因此,如果有充分证据证明公司超过法定限额违法转投资之时,转投资公司与被投资公司主观上具有滥用公司法人形式逃避债务、规避法律以谋取非法利益的故意,客观上两个公司之间又存在着某种关联性,则可以借鉴英美法系国家“刺破公司面纱”、“公司人格否认”等原则,突破公司人格独立、责任有限而互不连带的一般规则,以被投资公司资产承担债务,从而有效规制公司违法行为,切实保障债权人的合法权益。
余论
公司转投资行为是一种非常重要的经营行为,其可能造成的社会影响也是非常广泛的,对其加以规制是理所当然的,也是非常必要的。“公司的对外投资行为既是公司的一项法定权利,又必须符合公司及有关各方对自身利益的安全需求。”[11]这是保护股东利益,防止董事、监事利用转投资控制本公司,权利滥用的需要,也是防止虚增资本、投机炒作牟取暴利和保护公司债权人的利益的需要。因此《公司法》修改应当对转投资做出完善的规定,健全这些规定为市场资源的优化配置,形成公司公平的竞争环境具有重大意义。

参考文献:
[1]俞宏雷.公司转投资的效力及其处理[J].人民司法,2003,(11).46
[2]魏振兴鲁雪公司转投资的法律问题[J].律师世界,2003,(10).15
[3][4]戴德生.公司转投资的法律问题[J].上海市政法管理干部学院学报,1999,11(4).23.23
[5][6]聂庆平.完善公司立法 促进市场发展[A].郭锋.王坚.公司法修改纵横谈[C]. 北京:法律出版社,2001,121-122
如何完善我国担保物权的立法价值

刘成江



  担保物权作为民法物权制度的重要组成部分,自罗马法以来,就一直受到大陆法各国立法者的高度重视。特别是20世纪以来,“为适应市场经济活动融通资金的需要,担保物权制度甚为发达,其重要性远超过用益物权”。这不仅表现在担保物权的标的范围不断扩大,一切财产皆得为担保物权的客体,而且表现在担保物权的种类和方式日益增多。新型担保方式在具体规则设计上有别于传统担保物权,愈来愈强调担保物权的独立性和流通性,以体现担保物权的投资功能,这就对传统的担保物权理论提出了严峻的挑战。

一、担保物权的定义

  所谓担保物权,指为确保债务的清偿,在债务人或第三人的特定物或权利之上成立的一种他物权。对该定义,可以分解为以下几点来理解:

(一)、担保物权以确保债务的清偿为目的

  在物权法结构体系中,他物权可划分为两种类型,即用益物权与担保物权。用益物权是以对物的使用、收益为目的的他物权;而担保物权成立之意旨在于确保债务的清偿。由此可自然推理出,在担保物权成立之时,应当又被担保的债权存在,而担保物权的命运由被担保的债权决定。这一点通常被称为担保物权的附随性。

(二)、担保物权成立于特定物或权利之上

  担保物权之功能既然在于确保债务的清偿,它不可能在被担保的债权人的财产之上设定,一般是成立在债务人或第三人的财产之上,以此方式迫使债务人清偿债务或借助第三人的信用确保债权人利益的实现。

(三)、担保物权以取得担保物的交换价值为实质

  担保物权因不以占有、使用、收益担保物为目的,而是为了确保债务的清偿,即实现债权的价值;因此,担保物权以取得担保物的交换价值为实质。

二、担保物权的立法价值

  担保物权的立法价值就是指担保物权的功能,有的学者认为担保物权主要有两大功能:保障功能和促进功能 。有的学者认为担保物权具有确保债务的履行和促进资本融通的作用。笔者归纳起来,其功能有:

  一是担保物权是最佳的担保制度。债的担保有多种方式,有人保、物保等。在各种担保方式中,物保具有特别重要的意义。保证担保完全赖于信用,易于浮动,如信用不佳,与无担保无异,债务不能完全履行的危险依旧存在。而物的担保由于债权人独占的取得了特定物或财产的支配价值,不仅具有债权人的地位,同时也为物权人,在债务不能清偿时,对担保标的物既有直接变价的权利,同时对于所得价金也有优先于其他债权人受清偿的权利,加之担保物权本身又具有追及效力,可追及担保标的物之所在而行使其权利,且不受人事浮动及信用影响,因而成为债权的最佳担保制度。

  二是担保物权具有融资功能。现代企业融资,已成为企业发展的必要条件。在向金融机构进行融资时,提供物权担保,可顺利获取生产经营所需资金。这种功能也意味着担保制度正从保全型担保向融资型担保发展,是担保制度的一个非常重要的功能。“在现代市场经济条下,担保物权本身作为社会融资的基本手段,对经济的繁荣有着积极的作用,企业和个人在向金融机构融资时,提供物的担保是最有效的担保方式,因此,担保物权已经成为社会融资的重要手段”。

  三是担保物权可以充分发挥财产的效用。因质押出现了“权利质押”,出质人可就代表设质商品的提单、仓单等交付质权人占有,而自己仍然继续占有设质商品,这就既可保证质权的公示效果,又克服了无法利用质物的弊端。就抵押而言,抵押权人并不实际占有抵押物,而是通过必要的公示,来支配标物的价值,抵押权的设定并不影响对财产实体的利用。因此,担保物权充分发挥了商品的使用价值和交换价值双重功能,结果是双赢,实现了物尽其用的目的。
  比较各国的物权担保制度,不同的立法价值取向决定了担保物权的功能。在高度发达的市场经济条件下,如何使担保物权制度的立法取向符合现代经济发展的需要,而不致成为制约经济发展的“法律瓶颈”?研究各国担保物权的价值取向,并从中找出规律性的东西,对于完善我国的担保物权立法,无疑具有十分重要的意义。

三、如何完善我国担保物权的立法价值

  担保物权制度作为民商法上一项重要的制度,对于促进一国经济的发展,活泼该国的金融,具有其他制度不容替代的作用。但该作用的发挥,必须以立法者在设计该制度时,正确确立的立法指导思想和价值取向为前提,否则,该制度的作用发挥将大打折扣。笔者认为,我国担保物权的立法价值取向,应当从以下几方面着手:

(一)担保物权立法应和我国经济发展相适应

  担保物权附随性理论和立法的产生,有其特定的历史背景和经济条件。那就是在以农业经济为主的时期,商品经济的不发达,导致社会经济对不动产金融的需求也不那么迫切。同时,在经济交往中,人们对交易的静态安全的关注,也远重于对动态安全的关注。在此背景下,立法者将担保物权的功能定位在保全债权上,并以附随性理论为支撑,这有其合理性。但随着商品经济的不断发展,社会经济发展对投资产生巨大需求时,如果立法者仍然坚持固有的理论,拒绝承认不动产担保的独立性和流通性,拒绝赋予不动产担保以投资功能,那么势必对一国经济的发展现状和发展趋势,及时调整立法取向,并修改不合适宜的法律条款,由此制定的法律才能对经济的发展真正起到“助推器”的作用。

  就我国而言,改革开放20年,我国经济获得了飞速发展。由此带来的问题是:一方面,飞速发展的经济对投资产生了巨大需求。努力扩大融资渠道,就称为我国经济发展不容回避的问题。另一方面,飞速发展的经济也使百姓非常希望国家能给他们提供更多的投资渠道。正如日本民法学家我妻容先生所言:“随着金钱经济的发展,一方面,所有的企业都无限地需要金钱资本;另一方面,就连社会上存在的零散金钱的使用权人也有向企业金钱投资的欲望。抵押权于是变成这种大量投资的中介者。(抵押权)制度的目的应逐渐表现为以投资为中心 。”德国学者赫德曼也指出:“随着金钱经济的发展,抵押权的作用由土地所有权人的信用取得过渡到了抵押权人的资本投入 。”立法者应当注意到经济发展对民商立法提出的要求,适时调整担保物权立法的价值取向,以便使立法能够适应经济发展的需求。如果我个的立法者在肯定抵押权的保全债权功能的同时,承认不动产抵押权的投资功能,并按照投资功能的要求,赋予抵押权以独立性和流通性,那么,企业势必又多了一条融资渠道,百姓又多了一条投资渠道,而这对缓解国家的投资压力、保持国民经济的快速增长也是大有好处的。

  有人认为,德国的流通担保是建立在土地私有制基础上的,土地属于公民私人所有,因而,他们拿这些属于私人所有的不动产设定土地债务或流通抵押,完全可行。而我国是公有制国家,土地属于国家或农村集体组织所有,且我国《宪法》明文规定土地所有权不得转让。百姓手中的不动产只限于房屋。百姓以房屋不动产进行投资的可能性并不大,因而,在我国立法中规定不动产金融的意义并不大。笔者认为,这种观点值得商榷。在我国城市,百姓虽然不能取得土地的所有权,但通过合法出让或转让的方式,取得城市土地的所有权却为我个法律所允许;在我国农村,土地的承包经营权和“四荒”土地的所有权的合法取得和转让,也为我国法律所允许。虽然土地的所有权和使用权的性质不同,但其功能却大体相同,在民法上就一直认为不动产上的权利与不动产具有相同的属性。因而,在我国,只要法律允许,在不损害土地公有制的前提下,百姓以其享有的土地使用权和房屋所有权,以设定流通担保的方式进行投资,是完全可能的。而且这样实施的结果,必将改变人们对房屋的投资只是为了消费的观念,从而极大地刺激房地产市场的发展。

(二)担保物权立法要跟上时代的发展趋势

  如前所述,在担保物权的立法价值取向问题上,各国立法确实不一致。以德国法为代表的部分大陆法系国家,在承认担保物权的保全功能同时,主张不动产担保的独立性和流通性,并赋予不动产担保以投资功能。而以法、日为代表的另一部分大陆法系国家和英美法系国家,则坚持担保物权的附随性原则,只承认担保物权具有保全债权和媒介投资的功能,否定不动产担保的独立性,不承认其投资功能。上述各国法律均伴随着本国经济的发展经历了数百年的历程。如果从纯理论的角度来评价,这两种立法例各有利弊。德国立法例的优点在于:反映了担保物权价值权的本质属性,满足了经济发展对投资的巨大需求,借助于物权行为无因性原则和物权公示与公信力原则,维护了在不动产担保流转过程中交易的动态安全。其最大不足在于:违反自罗马法以来,传统民法对担保物权的定性,割断主债权与担保物权之间的联系,包容不具有任何附随性的土地债务制度,使得各国立法在仿效德国法时感到难以接受。而法、日等国的立法例的优点和不足,正好与之相反:它忠实地继承了罗马法,强调担保物权对担保债权的依附关系,维护了传统民法理论的完整性,因而易于被人们接受。同时,它对不动产的设计,最大限度地发挥了担保物权的保全功能,维护了交易的静态安全。其最大不足在于:否定不动产担保的独立存在价值,否定不动产担保的投资功能,无法满足经济发展对不动产金融的巨大需求。