解读《计算机软件保护条例》规定的法律责任

蒋志培


　　《计算机软件保护条例》对各个民事主体保护软件著作权的义务和法律责任的规定，主要集中在该条例第四章法律责任部分。但在其他章节条文也有相关规定。在法律责任一章规定的条文从分类上来看，并不都属于义务或者责任。有的则属于诉讼中或开始后的“临时措施”，如诉前禁令、诉前证据保全等。下面将这些规定分类叙述如下：

　　（一）涉及认定违法侵权行为的法律责任

　　知识产权法的显著特点之一，就是其规范的侵权行为大多由法律的具体条文直接规定；在法律规定涉及侵权的行为人应当承担何种法律责任的同时，也规定了各类的侵权行为。我国专利法、商标法和著作权法都是如此。我国软件保护条例也不例外。与一般民事法律相应规定比较，前者规定得范围小且具体；后者则规定得宽泛，较抽象。《计算机软件保护条例》规定的涉及违法侵权行为的法律责任，在该条例第二十三条和第二十四条。

　　软件条例第二十三条规定，除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；（六）其他侵犯软件著作权的行为。

　　软件条例第二十四条规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第（一）项或者第（二）项行为的，可以并处每件１００元或者货值金额５倍以下的罚款；有前款第（三）项、第（四）项或者第（五）项行为的，可以并处５万元以下的罚款。《计算机软件保护条例》第二十三条与第二十四条法律责任的设置是不同的，第二十四条规定的行为除承担民事责任外，同时损害社会公共利益的，可以承担罚款等行政责任。触犯刑律的，依法追究刑事责任。软件条例此条第二款规定中的“损害社会公共利益”，在实践中还需要有个便于操作的认定标准。

　　（二）涉及软件出版者、制作者、发行者、出租者的法律责任

　　所谓出版者，是指将软件作品编辑加工后，通过复制等手段制作复制品向公众发行的自然人或者法人等。现代意义上的出版包括编、印（复制、录制）、发等三个环节，所以出版的含义应当包括发行过程中的一切行为。比如以出售、出租等形式向公众提供一定数量的作品复制件等行为，应当属于出版者的行为。但是对于软件行业来说，其出版、制作、发行和出租各个阶段又可以由不同的民事主体进行，将这些行为都归结为出版并不利于区分实践中存在的相互独立的不同行为和不同行为人的不同责任。又鉴于计算机软件的特殊性，软件保护条例也界定了制作者的地位与法律义务。这就是说，软件保护条例分别界定了涉及软件的出版、制作、发行和出租者的法律责任。

　　《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。软件保护条例该条规定的法源，是来自我国著作权法第五十二条的规定。著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这些法律和法规的规定，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任。这样就解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。按照这些新的法律规定，当行为人所出版制作等的作品为侵权品时，行为人应当证明其出版制作等的作品有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益具有十分重要的意义。

　　（三）涉及复制品持有人的法律责任

　　《计算机软件保护条例》第三十条使用了软件复制品持有人的概念。条例起草人的目的是要解决软件最终用户的法律责任问题，但是恰恰在这里就引起了很大的争议。软件条例第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。该条规定引出了以下几个问题：

　　１．关于软件复制品持有人的定义。持，汉语的本义为拿着的意思；引申义有掌握、控制等的意思。由此而发对软件复制品的持有定义的理解，一种是指所有占有、携带等拥有软件复制品的人，不问其是否将该复制品在计算机等设备上运行，都属于软件条例第三十条所规定的持有人。另一种是指将软件复制品装入计算机等设备运行而使用软件功能的行为人，而不包括仅仅持有软件复制品，未利用设备使用、运行该软件的行为人。笔者认为，第二种观点更符合条例规定的本意，法律和法规并没有将软件复制品甚至是盗版复制品与类似毒品等违禁品一样看待，持有（手中拿着、放在自己抽屉中、衣服口袋中等）它就规定为违法侵权行为。只有将软件复制品在计算机中运行使用才属于条例中规定的持有的本意。当然，对于为出版、发行而大量储藏、运输等软件复制品，并不属于最终用户的行为，不应当认为储藏、运输者未运行软件复制品就能逃脱法律责任的承担。

　　计算机软件保护条例在条例的第十六条使用了软件的合法复制品所有人的定义。为什么在条例第三十条用了软件复制品持有人的定义呢？合法软件复制品所有人，应当是指向权利人或者其许可的经销商购买、接受权利人赠予和许可使用正版软件复制品的自然人、法人等民事主体。而在条例第三十条界定的持有人含义显然要宽，但是范围宽不在主体的形式上，而在主体获得持有软件复制品的形式或情形上。除前述例举的软件所有的情形外，持有还包括其他形式获得软件使用的情形。比如借他人软件复制品使用运行，用单位的正版软件使用运行，租赁软件使用，使用未经授权预装软件的计算机，使用软件复制品拾得物等等。

　　２．关于善意软件复制品持有人的法律责任。软件条例使用了软件侵权复制品持有人主观上知道或者应当知道所持软件是否为侵权复制品为标准，而判断持有人应当承担何种法律责任的制度。知道软件是侵权品而使用运行，持有人主观上应当属于故意，即明知故犯；有合理理由推论或者认定持有人应当知道其对所使用运行的软件为侵权复制品，有的是故意而掩盖真相，有的是持有人主观上存有疏忽大意等的过失，未尽谨慎行事的义务而使用运行了侵权复制品。在法律上，前述持有人属于善意软件复制品持有人。相应的知道所使用运行的软件是侵权复制品的，即为恶意软件复制品持有人。软件保护条例规定主观上不知或者没有合理理由应知的持有人，即善意持有人，对该软件的使用运行等行为不承担民事赔偿责任。但是当其一旦知道了所使用的软件为侵权复制品时，应当履行停止使用、销毁该软件的法律义务。不履行该义务，权利人可以诉请法院判决强制停止使用并销毁该侵权软件。人民法院判决或者调解持有人停止使用、销毁的行为，又可以认为是持有人承担了停止使用、销毁的民事法律责任。

　　（四）涉及软件合法复制品所有人的法律责任

　　所谓软件合法复制品所有人，是指正版计算机软件复制品的所有人；这里的合法，首先是指符合我国著作权法和《计算机软件保护条例》的规定。《计算机软件保护条例》第十六条规定了软件合法复制品所有人享有的权利。该条规定：软件的合法复制品所有人享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（二）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。

　　概括起来说，软件保护条例赋予所有人的权利有三项：一是装入权，即根据使用需要把软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内的权利；二是备份权，即为了防止复制品损坏而制作备份复制品的权利；三是必要修改权，即为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改权。软件合法复制品所有人在行使上述权利的同时，也应当履行以下义务：一是不得以任何方式将备份复制品提供他人使用；二是在丧失正版软件所有权时，将备份复制品销毁；三是除另有约定外，未经权利人许可，不得向任何第三方提供原来行使必要修改权而修改后的软件。当合法软件复制品所有人不履行这些义务时，权利人可以诉请人民法院判决强制履行。人民法院判决或调解软件所有人履行义务的，也就是其承担了民事责任。

　　（五）涉及软件开发法律责任的例外规定

　　软件开发者应当遵守《计算机软件保护条例》所有的规定，特别是第二十三条、第二十四条等规定的法律责任。这样才能在不侵犯他人软件著作权，不违反著作权法和软件保护条例各项规定的前提下，进行软件开发工作，以避免日后的权属不清、侵权等法律诉讼问题。但是在《计算机软件保护条例》第二十九条中规定了软件开发者承担法律责任的例外。该条规定，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。该条规定的内容在原《计算机软件保护条例》规定在第三十一条，不过原来规定构成所开发的软件与已经存在的软件相似不构成侵权的情形要宽。按照著作权法保护作品不保护创意只保护表达的基本原理，各国关于软件保护的法律一般都规定对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。但是在软件开发实践中，某一种创意只有少数几种表达方式，这时，对此种情形就已经很难区分是创意还是表达，对此种表达很难给予保护。因此，我国软件保护条例也规定“由于选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。应当说，软件条例的这一规定也体现了对著作权权利人利益与社会公共利益的一种平衡，不但保护权利人的权利，还要促进、推广、传播和发展先进科学技术和优秀的文化艺术。

（作者系最高人民法院民三庭庭长）

北京市政府


北京市保护军事设施安全若干规定
市政府


第一条 为保护军事设施的安全, 保障军事设施的使用效能和军事活动的正常进行, 根据《中华人民共和国军事设施保护法》和《国务院、中央军委关于贯彻执行军事设施保护法若干问题的通知》, 结合本市实际情况, 制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内军事设施的保护。
第三条 市人民政府和有军事设施的各区、县人民政府, 分别会同有关军事机关成立军事设施保护委员会。军事设施保护委员会的职责是:
一、贯彻国家关于保护军事设施的方针、政策和法律、法规、规章, 并监督、检查执行情况。
二、协调解决划定军事禁区、军事管理区及军事禁区外围安全控制范围的问题。
三、检查军事设施安全保护情况。协调本地区各部门的军事设施保护工作, 处理保护军事设施与地方经济建设、群众生产、生活等方面发生的问题, 制止危害军事设施安全保密的行为。
四、组织保护军事设施的宣传教育工作。
五、制定保护军事设施的具体措施, 并公告施行。
军事设施保护委员会下设办公室, 具体负责日常工作。
第四条 本市军事禁区、军事管理区及军事禁区外围安全控制范围的划定工作, 由北京军区和市人民政府依照《华北地区军事设施保护区域划定工作实施办法》统一组织, 各级军事设施保护委员会具体承办, 按照行政区划实施。
军事禁区、军事管理区划定后, 应明确管理单位和管理职责。
第五条 下列军事禁区, 应在其外围划定安全控制范围:
一、面积较小, 仅在内部采取防护措施, 不足以保障军事设施安全保密需要的;
二、军事设施具有重大危险因素的;
三、军事设施有防电磁辐射、电磁干扰等特殊技术要求的。
第六条 军事禁区外围安全控制范围与军事禁区同时划定, 其周边距离应根据军事设施的性质、国家军用技术标准、保密及防电磁辐射、电磁干扰的技术要求、当地地形、历史沿革和保障群众生产财产安全的需要等情况确定, 并尽量控制在最小地域。
第七条 军事禁区( 不含空中军事禁区) 、军事管理区的范围, 一般与军事设施的房地产管理范围相一致; 军事禁区外围安全控制范围, 根据军事设施的使用效能, 可与军事设施的房地产管理范围不完全一致。有特殊保护要求的军事设施需要适当扩大保护区域的, 由军事设施权属单位
或管理单位, 在征得当地县级以上人民政府同意后, 报北京军区和市人民政府审批。
军事禁区范围的划定或者扩大, 需要征用土地、林地、草地、水面、滩涂的, 依照有关法律、法规的规定办理。
第八条 军事禁区、军事管理区的管理单位应当按照划定的范围, 为军事禁区、军事管理区修筑围墙、设置铁丝网等障碍物或界线标志, 并部署警卫力量守护、看管。
除经军区级以上军事机关批准的外, 禁止军事禁区管理单位以外的人员、车辆、船舶进入禁区, 禁止对禁区进行摄影、录音、录相、勘察、测量、描绘和记述资料。
军事管理区管理单位以外的人员、车辆、船舶进入军事管理区, 必须经军事管理区管理单位许可。
第九条 军事禁区外围安全控制范围划定后, 管理单位应在其外沿设置安全警戒标志; 安全警戒标志牌, 由市人民政府制作。安全警戒标志牌的设置地点, 由管理单位和当地县级以上地方人民政府确定。
第十条 在军事禁区外围安全控制范围内, 不得进行爆破、射击以及其他危害军事设施安全和使用效能的活动。通过安全控制范围内对外开放通道的人员, 必须按指定的路线通行, 不得在该安全控制范围内停留。
第十一条 未划入军事禁区、军事管理区的军事设施, 有军队驻守的, 由驻守军队采取措施予以保护; 无军队驻守的, 由团级以上军事机关委托区、县人民武装部采取措施予以保护。
第十二条 未划入军事禁区、军事管理区的军事设施位于山区的, 禁止在距其外沿200 米范围内采石、取土、爆破等活动; 位于平原的, 禁止在距其外沿100 米范围内拉沙、取土、破坏植被等活动。
第十三条 军事设施的管理单位和当地区、县人民政府, 应针对该军事设施的实际情况, 依法制定具体保护措施, 建立健全相应的规章制度, 并公告施行。
第十四条 任何组织和个人都有保护军事设施的义务, 对破坏、危害军事设施的行为, 有权检举和控告。
军事设施附近的机关、团体、企事业单位, 以及当地乡镇人民政府、村民委员会和区人民政府街道办事处、居民委员会, 应当与军事设施的管理单位配合, 做好军事设施的保护工作。
军事设施附近的村民、居民, 应当遵守军事设施管理单位和区、县人民政府制定的该军事设施的具体保护措施。
各军事设施管理单位应当严格履行保护军事设施的职责, 教育军人爱护军事设施, 保守军事设施的秘密, 建立健全保护军事设施的规章制度。
第十五条 县级以上人民政府编制经济和社会发展计划, 应当考虑保护军事设施安全的需要, 并征求有关军事机关的意见。
各级人民政府的规划、土地等主管部门在审定建设规划、土地利用时, 应当保护地下军事设施。安排建设项目或开辟旅游点, 应避开军事设施, 确实不能避开, 需要将军事设施拆除或改做民用的, 由市人民政府和军区级军事机关商定, 并报国务院、中央军委批准。
军事设施管理单位必要时应当向县级以上人民政府提供地下电缆、管道等军事设施的位置资料。县级以上人民政府应按保密要求保管地下军事设施的有关资料。
建设单位和施工单位应当按照军事设施安全防护要求, 对军事设施予以保护。
第十六条 禁止任何组织和个人破坏、危害军事设施。对破坏、危害军事设施安全的, 按照《中华人民共和国军事设施保护法》的有关规定追究法律责任。
军事设施附近的有关单位不与军事设施管理单位配合, 造成军事设施损坏, 由其上级主管部门给予单位负责人和责任人行政处分; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。
对造成军事设施损坏后果的处理, 按照军队有关技术规定执行。
第十七条 本规定执行中的具体问题, 由市人民政府会同北京卫戍区解释。
第十八条 本规定自1991年10月1 日起施行。



1991年9月17日