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非法发放贷款不宜以非法经营罪论处/费 晔

时间:2024-07-04 23:06:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9241
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  非法发放贷款是一种非法金融业务活动,有别于民间借贷和一般高利放贷。笔者认为,非法发放贷款在一定程度上扰乱了正常的金融市场秩序,但当前对其社会危害性的严重评价尚无定论,因而不宜以非法经营罪论处。

一、非法经营罪的行为要件解读

非法经营罪是指自然人或者单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。非法经营罪构成需要有三个行为要件,即违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重。我国现行刑法对非法经营罪的表现形式明确了四项:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其中,第(四)项作为严密刑法分则条文的立法方式,这种“堵截构成要件”具备了堵截犯罪人逃避法网的功能,但同时司法适用中也存在着被滥用的危险,正是“其他”使非法经营罪被带上新口袋罪的帽子。目前对“其他”的理解主要有两种观点,第一种观点认为,“其他”的具体内容应该通过立法或司法解释逐一明确,未予明确的应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定;第二种观点认为,“其他”作为非法经营罪的兜底条款,之所以“兜底”是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列,故只要严重扰乱市场秩序就可以该条款规定认定非法经营罪。笔者同意第一种观点,一方面,从我国立法现状和司法实践看,何种行为可以认定为刑法中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,必须通过另外的立法或者司法解释加以具体明确,这既体现了立法者的本意,也是为了防止该法律规定被滥用。而现已明确的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就是指非法从事传销、互联网报务、人体器官移植、外汇买卖、办理结算、票据贴现等活动。另一方面,从我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的几种非法金融业务形式看,除非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,未经依法批准以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资,非法外汇买卖、办理结算、票据贴现,根据刑法规定和立法解释,分别应当以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪认定外,针对包括非法发放贷款等在内的其他从事非法金融业务的行为并没有明确定性,只是表述为“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。因此,对非法经营罪兜底性条款的适用,不能仅凭违反国家规定、扰乱金融秩序、情节严重三个要件直接套用到犯罪构成要件的评价框架内。

二、非法发放贷款行为不宜以非法经营罪论处

(一)非法发放贷款行为的社会危害性并不明显。社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性,即行为给社会带来一定不利后果。非法发放贷款的盛行,一方面,由于当前中国股市低迷、楼市欠缺稳定等因素,造成了市民手中现金在通货膨胀的情势下不断贬值,而金融市场提供的投资渠道又单一且盈利不高,在趋利避害的本能主导下民间资金亟须寻求安全与回报;另一方面,由于银行为规避风险抬高了贷款门槛,中小企业由于资信程度不高,缺乏足够财产抵押等,导致亟须大量资金来消除金融危机负面影响的中小企业很难得到银行的资金支持,为缓解资金压力或困境,只能转向民间借贷或高利放贷,这为供需双方提供了一个庞大的地下借贷市场,也催生了大量非法发放贷款行为的泛滥,放贷人也为降低资金可能的损失必然要求发放贷款时以高额利息来分解个案蕴藏的风险。因此,目前非法发放贷款的社会危害性尚不明显或者说有待论证,在此情况下,如果强行以非法经营罪论处并不妥当。

(二)有违刑法谦抑原则之嫌。一是动用刑法调控社会生活时必须以最小量的投入来获取最大化的刑法效益,但对非法发放贷款行为以非法经营罪论处,有可能会妨害中小企业正常生产经营的运转,甚至导致其资金链断裂或者面临破产等境地;二是刑法只是处于补充、被迫性的调控手段,只有其他法律手段不能发挥作用时才能启用刑法这一强制力手段,但是当前相关法律只是规定超出四倍利息限额不予以保护,即对放贷者的非法利息不予法律保护即可,无须上升到刑事手段对其惩罚,如果在民事手段和行政手段还未充分用尽的情况下就匆忙启动刑事手段,所带来的不良后果将难以评估;三是刑法规范的内容和功能效力范围有限而不全面,因而对非法发放贷款只要不出现暴力等非法手段索债,即使产生纠纷,完全可以由民事和行政手段处置。

(三)违背罪责刑相适应原则。我国刑法因发放贷款而构成犯罪的只有高利转贷罪,因为高利转贷罪是在滥用银行信任,严重破坏国家信贷管理制度,影响信贷资金运行质量,扰乱正常金融管理秩序,风险的增大将会造成银行不良资产的增加。但非法发放贷款的来源是自有资金或自筹资金,并没有破坏国家信贷资金的管理,反而在一定程度上解决了借贷者的生产和生活之需,即使出现风险也由放贷人个人承担,并不牵涉到商业银行资产毁损,如果对非法发放贷款行为进行有效、合理的规范,有理由相信大量非法发放贷款的现象会转化为民间借贷,可以与银行借贷之间形成良性互补,因此,非法发放贷款的危害性远远小于高利转贷。然而,通过比较高利转贷罪和非法经营罪的刑罚,不难发现,高利转贷罪最高刑期是三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;而非法经营罪最高刑期是五年以上十五年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产,显然,两罪的刑罚轻重并未遵循应与社会危害性大小成正比的刑法原理,这无疑与罪责刑相适应原则的基本要求背道而驰。

(作者单位:上海市第二中级人民法院)

农业部办公厅关于印发《农业部内部审计工作经费管理暂行办法》的通知

农业部办公厅


农业部办公厅关于印发《农业部内部审计工作经费管理暂行办法》的通知

农办财〔2011〕62号


部机关各司局、部属各单位:

  为规范内部审计工作经费的管理和使用,强化预算约束,提高资金使用效益,根据《中央本级项目支出预算管理办法》等有关规定并结合内部审计工作实际,我部制定了《农业部内部审计工作经费管理暂行办法》,现予印发,请遵照执行。

  附件:农业部内部审计工作经费管理暂行办法

                                     二○一一年五月十六日

 附件:

                 农业部内部审计工作经费管理暂行办法

  第一条 为加强和规范农业部内部审计工作经费管理,强化预算约束,提高资金使用效益,根据《中央本级项目支出预算管理办法》等有关规定,制定本办法。

  第二条 农业部内部审计工作经费,是指由部门预算安排,用于组织实施内部审计、资金监管等工作的经常性财政专项业务经费。

  第三条 本办法适用于设有独立内部审计部门的有关司局和预算单位。

  第四条 内部审计工作经费遵循统一管理、专项申请、逐年核定、专款专用的原则。

  第五条 财务司负责内部审计工作经费的预算管理。

  第六条 内部审计工作经费按照项目管理程序,由有关单位根据履行业务职能的需要、本年度工作目标和主管部门下达的任务,提出预算申请,部财务司审核下达,纳入单位预算管理。

  第七条 内部审计工作经费的支出范围,包括业务工作经费、审计外勤经费。

  第八条 业务工作经费。用于内审部门开展日常业务活动中发生的工作支出,包括办公费、邮电费、交通费、差旅费、培训费、咨询费、委托业务费、开展境外审计发生的因公出国(境)费用,以及其他相关支出。业务工作经费的开支标准按照国家相关规定执行。

  第九条 审计外勤经费。用于审计人员履行审计职责(含经济责任审计、专项审计)期间发生的符合有关规定的市内交通费、中午误餐费、加班费、差旅费。其标准参照《审计署机关及派出机构审计外勤经费管理办法》(审办发〔2010〕27号)执行。

  第十条 内部审计工作经费不得开支编制内职工的人员工资、奖金、津补贴和福利支出,不得开支罚款、捐赠、赞助、投资等,严禁以任何方式谋取私利。

  第十一条 内部审计工作经费要纳入本单位财务统一核算,严格按照预算批复执行,专款专用。属于政府采购范围的项目,必须按照政府采购的有关规定执行。

  第十二条 经费使用单位应当遵守国家财政、财务规章制度和财经纪律,自觉接受财政、审计等部门的监督检查,并于每年1月向财务司报送上一年度经费使用情况总结。

  第十三条 财务司应当加强对内部审计工作经费使用情况的监督检查,确保资金的合理使用和安全有效。对违反国家有关法律和财政、财务规章制度的,依法依规进行处理。

  第十四条 本办法由财务司负责解释。

  第十五条 本办法自发布之日起施行。


关于贯彻落实中共中央国务院《关于实施科技规划纲要增强自主创新能力的决定》的意见

国家安全生产监督管理总局


关于贯彻落实中共中央国务院《关于实施科技规划纲要增强自主创新能力的决定》的意见

安监总规划[2006]32号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局、煤矿安全监管部门,各省级煤矿安全监察机构:

  为贯彻落实中共中央、国务院《关于实施科技规划纲要增强自主创新能力的决定》(中发[2006] 4号,以下简称《决定》),增强自主创新能力,用科技支撑和引领安全发展,在安全生产领域全面实施“科技兴安”战略,促进安全生产“五要素”的落实,现提出如下意见:

  一、树立创新观念,以科技引领安全发展

  《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020)》(以下简称《规划纲要》)从建设创新型国家,落实科学发展观,全面实施科教兴国和人才强国战略,构建社会主义和谐社会的客观要求出发,以“自主创新,重点跨越,支撑发展,引领未来”为方针,对我国今后15年的科技发展做了全面部署。以人为本、安全发展作为科学发展观的重要组成部分,在《规划纲要》中得到了充分的体现,为当前和今后15年的安全科技工作指明了方向,提出了要求,更加明确了安全科技的地位、作用、奋斗目标、工作重点和政策措施。

  树立创新观念,以科技引领安全发展,核心就是把增强自主创新能力作为安全科技发展的战略基点,培养高水平的安全科技人才,形成有利于安全科技创新的体制机制,大力推进安全理论创新,安全技术创新,安全监管监察手段创新,创造本质安全化作业条件和作业环境,全面提升安全生产水平。

  各级领导干部、安全科技人员务必深刻认识建设创新型国家的极端重要性和紧迫性,树立创新观念,切实把“科技兴安”战略作为安全生产工作的大事抓好。

  二、实施“科技兴安”战略

  树立安全科技自主创新观念,实施“科技兴安”战略,在今后15年内特别是“十一五”期间,重点解决制约安全生产的瓶颈问题,力争在煤矿、非煤矿山、危险化学品等高危行业以及事故应急救援、职业危害等领域取得重大技术突破,通过协力攻关,形成具有自主知识产权的核心和关键技术,并促进其产业化,加大基础研究和前沿技术研究力度,加强重大科技基础设施和条件平台建设。主要抓好以下工作:

  (一)做好安全生产科技规划编制工作

  国家安全监管总局将根据《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》(以下简称《建议》)和《规划纲要》的总体部署与要求,在广泛征求各地区、各行业意见的基础上,结合制定《安全生产“十一五”规划》,进一步对《“十一五”安全生产科技发展规划》进行修订。要突出一个创新观念,集中体现理论创新、隐患治理、重大重点项目研究、科技成果推广、技术标准战略和应急救援技术装备研发等六项任务,制定资源整合、科技投入、人才培养、激励引导等四项保障措施。

  地方各级安全监管部门、煤矿安全监察机构和各行业应根据《建议》和《规划纲要》的总体部署与要求,结合实际工作,进行各自安全科技规划的编制(修订)工作,并努力争取将安全科技规划纳入所在地区国民经济和社会发展规划或行业发展规划当中。

  (二)创新安全生产理论

  紧密结合安全生产工作对理论的迫切需要,以安全生产基础理论研究为突破口,重点围绕煤矿、危险化学品等高危行业典型重大灾害事故致因机理及动力学演化规律,安全经济及管理理论,安全生产社会科学等方面开展研究,加大安全生产理论研究的力度,大力推进安全生产“五要素”落实到位,为国家安全生产宏观管理、企业安全生产微观管理和安全工程技术提供指导。

  (三)加大事故隐患诊断、治理技术研究

  针对煤矿、非煤矿山、危险化学品等高危行业生产环境和生产工艺过程中的灾变因素和危险源特性,开展事故隐患诊断、鉴别、分级以及化学品危险性分析等先进技术的研究,为重大危险源监测与事故预警和防范、安全监管监察等工作奠定基础。

  (四)推进重点科技开发项目的立项和实施

  根据《规划纲要》中确定的安全生产科技的重点领域和优先主题,组织有关科研力量,积极做好科技项目的储备工作,积极配合项目归口管理部门,推进矿井瓦斯、突水、动力性灾害预警与防控技术研究,燃烧、爆炸、毒物泄漏等重大工业事故防控与救援技术及相关设备研究开发等重点科技项目的立项和实施工作。

  根据国家的相关规定和项目批复原则,积极做好安全生产技术支撑专业中心建设、安全生产信息系统建设等已获国家批准立项的安全生产专项工作的组织、实施工作,各级安全监管部门、煤矿安全监察机构要积极做好配合工作。

  各级安全监管部门、煤矿安全监察机构和各行业也要根据实际工作的安全科技需求,组织、凝练重点科技项目,并积极争取地方政府和企业的支持。

  (五)做好安全科技成果的应用示范和推广工作

  进一步鼓励和支持应用开发类科研机构和企业在行业共性关键技术研究开发和成果推广应用过程中发挥骨干作用,建设社会化、网络化的科技中介服务体系,加强先进适用技术推广应用。及时跟踪安全科学技术的最新成果,对成熟的新技术、新成果及时引进、推广,并积极开展引进技术的消化、吸收、集成和再创新工作,逐步形成具有自主知识产权的技术成果。及时淘汰落后的、不符合安全要求的工艺、设备。通过组织多类(项)先进、适用安全技术的重点推广,建立一批安全技术示范工程,以科技示范促进本质安全化作业条件和作业环境。

  (六)加强安全技术标准规程的修订和制定工作

  对涉及安全生产的现有技术标准和规程进行全面的调研和清理,分析现有安全生产技术标准规程存在的问题和需求,安排工作计划,分清轻重缓急,进一步加强对煤矿、非煤矿山、危险化学品等高危行业以及事故应急救援、职业危害等重点领域的安全生产技术标准规程的修订和制定。

  (七)研发和推广应急救援的技术装备

  根据矿井瓦斯、突水、动力性灾害,危险化学品燃烧、爆炸、毒物泄漏,重大火灾等重大工业事故灾难特性,进行重大危险源监测监控、事故灾难的预警、事故灾难应急保障、事故灾难应急信息交换共享与集成、人员定位和搜救、应急抢险等应急救援技术与装备的研究开发,增强应急救护能力,并在相关领域和地方进行应急救援技术推广示范。

  三、落实四项工作保障措施

  (一)整合安全科技资源。不断创新安全科技研发体制,充分发挥政府部门的主导作用,市场在科技资源配置中的基础性作用,企业在技术创新中的主体作用,国家科研机构的骨干和引领作用,高等院校的基础和生力军作用,科技中介机构的服务作用,逐步建立以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的安全科技研发机制。通过建立科技研发平台、技术转化与服务平台、技术推广平台、检测检验与物证分析平台、法规标准平台和智力资源平台等6类安全生产科技支撑平台,实现安全生产科技创新体系有效运转。

  (二)千方百计筹措科研资金。安全科技研发的投入除要用好国家拨付的科研资金外,积极争取政策,鼓励国有大型企业加快研究开发机构建设和加大研究开发投入。特别是要营造更加良好的环境,使企业真正成为研究开发投入的主体、技术创新活动的主体和创新成果应用的主体。

  各级安全监管部门、煤矿安全监察机构要积极争取地方政府对安全科技研发的资金支持。

  (三)加强人才队伍建设。大力弘扬“奉献、求实、创新、协作”精神,结合国家重大科技工程和重点科技项目的实施,培养和造就优秀的安全科技创新人才,加强安全生产专家队伍建设,推动有关部门对从事煤矿、非煤矿山、危险化学品等高危行业的安全专业人才培养方面给予政策支持,推进安全学科教育体系的完善和发展。创造人尽其才的环境,形成尊重知识、崇尚科学、尊重人才的风气。采取切实措施,吸引社会优秀人才投身于安全生产科技工作。

  (四)积极用好各种激励、优惠政策。要抓住机遇,用好国家在财税、金融、政府采购、引进消化吸收再创新、知识产权保护、人才队伍建设、科技创新基地与平台建设等方面制定的一系列激励自主创新的政策措施,支持安全科技进步。同时,要加大评选安全生产科技成果力度,表彰和奖励做出突出贡献的单位和个人;加强安全生产科普工作,大力发展安全文化、创新文化,努力培养创新精神,营造勇于创新、尊重创新和激励创新的氛围。

  各直属事业单位、各级安全监管部门、煤矿安全监察机构要认真贯彻落实《决定》精神,牢固树立创新观念,进一步加强对安全科技工作的领导,研究和制定加快科技发展的体制机制,鼓励自主创新,发展高新技术,创造有利于科技进步和科技人才施展才华的政策环境,真正把安全生产事业发展转移到依靠自主创新、科技进步和提高安全技术人员素质上来。切实提高安全生产技术和管理水平,坚决遏止重特大事故的发生,确保党的十六届五中全会提出的“十一五”时期安全生产奋斗目标顺利实现。

二OO六年三月六日