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法官忠告保证人:请提高自我保护意识——从一起借款合同纠纷说开去/刘京柱

时间:2024-07-02 15:17:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9589
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法官忠告保证人:请提高自我保护意识
——从一起借款合同纠纷说开去


【案情】
1996年4月15日,莒县第四水泥厂(以下简称水泥厂)与莒县城市信用合作社(以下简称信用社)签订了一份借款80万元的合同,月利率为千分之12.06,合同还对借款期限、逾期还款罚息、借款用途等作了约定。同日,双方又与莒县城关供销合作社(以下简称供销社)签订了一份保证合同,约定保证期间二年,如水泥厂不按主合同约定偿付借款本息及相应费用,信用社有权直接向供销社追偿。合同签订后的当日,信用社从借款本金中扣除保证金5.5万元,余款74.5万元转付水泥厂,水泥厂于同日用信用社的特种转账传票偿还原欠信用社借款29万元,偿还原欠莒县建行借款48万元。贷款到期后,水泥厂仅偿还信用社本金3.5万元,余款未付,供销社亦未替代水泥厂偿还借款本息。信用社向法院提起诉讼,要求水泥厂与供销社付还本金76.5万元及该款的银行利息和逾期付款的罚息。水泥厂未作答辩。供销社答辩称:水泥厂拿着信用社的空白保证合同让其提供担保时,供销社在空白保证合同上盖了公章,但双方约定担保借款金额为20万元,而不是80万元;约定的保证期间为三个月,保证合同中二年保证期间的约定系信用社私自添加的,供销社并不知情。水泥厂与信用社串通欺骗保证人提供担保,签订借款合同的目的是偿付水泥厂原欠借款,而不是合同上所约定的借款用途,故保证合同无效,供销社不再承担保证责任。
【审理】
受案法院经审理认为,原告信用社在发放借款的同时扣除水泥厂还款保证金5.5万元的做法于法无据,水泥厂实际借款数额应为74.5万元,扣除水泥厂已还的3.5万元,尚欠信用社借款本金71万元,水泥厂应偿付尚欠本金及相应利息、罚息;水泥厂与信用社串通“以贷还贷”,在借款当天即偿还原欠信用社借款29万元,违反了诚实信用原则,依法应免除保证人供销社对这29万元借款本金及相应利息、罚息的保证责任。对于水泥厂于借款当天偿还原欠莒县建行借款48万元的行为,系水泥厂单方改变借款用途,因此对该笔借款供销社不能免除保证责任。被告供销社应对借款本金42万元及相应的利息、罚息承担连带清偿责任。供销社辩称担保借款额应为20万元及保证合同中关于保证期间的约定系信用社私自添加,但提供不出合法有效的证据予以证实,法院不予采信。据此,法院依法判决水泥厂偿付信用社借款本金71万元及利息和罚息33.7万余元;供销社对借款本金42万元及利息、罚息21万余元承担连带清偿责任。
【启示】
透过本案的审理,我们很容易得出这样一个结论,保证人在诉讼中的抗辩主张之所以未能得到人民法院的支持,主要是因为保证人的自我保护意识不强,当然也有证据意识不强的缘故。本案中,保证人供销社主张与借款人水泥厂约定担保金额为20万元而不是80万元,担保期间为三个月而不是二年,却向法庭提供不出合法有效的证据,落了个花钱买教训的结局。试想,如果当初在签订保证合同时,供销社不是盲目地信奉“君子协定”,不在空白保证合同上签章或者多一点自我保护意识,实行“跟踪追击”,在主合同双方当事人填写好保证合同条款后,再审查一下保证条款是否与自己的意思一致,并将主合同及保证合同的副本留存待查或是要求办理公证。这样一来,主合同双方当事自人再想耍花招就不那么容易了,保证人也能在诉讼中及时向法庭举证来维护自身的合法权益。
【忠告】
司法实践中,我们发现保证人普遍存在着自我保护意识不强,不知、不会行使抗辩权的现象。为此,,根据我国民法通则和担保法的有关规定,我们给保证人提出以下几点忠告:
一、保证人并非只一味地承担义务和风险,按照权利和义务、风险与收益相一致的商事活动原则,保证人有权向被保证人索取一定数额或比例的报酬。另外,保证人对被保证人依法享有下列权利:有权要求提供反担保;承担保证责任后享有追偿权;对未经其书面同意被保证人转让的债务及被保证人与债权人协议变更主合同或者主合同当事人双方串通骗取其提供保证的,不再承担民事责任;人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可参加破产财产分配,预先行使追偿权。
二、担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则,对主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证人不承担民事责任。
三、在民事诉讼中,当事人对自己提出的主张有责任提供证据,故在民商事活动中一定要注意增强证据意识,妥善保管证据,对不是即时清结的民商事合同要采取书面形式,尽量避免“君子协议”,以防发生纠纷后举证不能或不能及时举证。
四、商场如战场,知己知彼,百战不殆。事前防范胜于事后弥补。在决定签订合同之前要对合同对方的资信进行调查,看其是否有签订合同的诚意、有无履行合同的能力、经营项目的市场前景如何等等。大量的事实证明,这种较少投资的调查往往能避免较大的损失。像前述案例中,假如作为保证人的供销社在保证合同上盖章之前先充分了解借款人水泥厂的资信情况,特别是其已届清偿期的债务情况,则极可能不会提供保证或者对所保证借款的用途加强监督,一旦发现借款人不按借款用途使用而有擅自“以贷还贷”偿还逾期贷款等情事,则供销社可及时予以制止或者向法院提出诉前财产保全申请将款项冻结以切实维护自身的合法权益。(作者:刘京柱 单位:山东省日照市中级人民法院)


西安市电梯安全与节能监督管理办法

陕西省西安市人民政府


西安市电梯安全与节能监督管理办法

西安市人民政府令第94号


  《西安市电梯安全与节能监督管理办法》已经2011年12月12日市政府14届168次常务会议通过,现予公布,自2012年2月1日起施行。


  市长 陈宝根
  二○一一年十二月二十六日


  西安市电梯安全与节能监督管理办法


  第一章 总 则
  第一条 为加强电梯安全与节能的监督管理,预防和减少事故,保障人民群众生命财产安全,根据《中华人民共和国产品质量法》、《特种设备安全监察条例》、《陕西省特种设备安全监察条例》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内电梯的生产(含制造、安装、改造、维修,下同)、销售、使用、维护保养、检验检测、能效测试、安全技术评估及其监督管理活动,适用本办法。
  居民家庭内安装的电梯的使用安全管理及检验检测,不适用本办法。
  第三条 市、区、县及各开发区特种设备安全监督管理部门是本辖区电梯安全与节能监督管理部门。
  安全生产、规划、建设、房屋、工商、价格、消防等行政管理部门应当按照各自职责,共同做好电梯的安全与节能监督管理工作。
  第四条 区、县人民政府及各开发区管委会应当加强对电梯安全与节能监督管理工作的领导,督促、支持政府有关部门依法履行电梯安全与节能监督管理职责,及时协调、解决电梯安全与节能监督管理中出现的重大问题。
  街道办事处和镇人民政府应当配合、协助有关部门做好电梯安全与节能监督管理工作。
  第五条 电梯的生产、使用、维护保养单位应当加强电梯安全管理,建立健全电梯安全与节能管理制度,保障电梯安全运行,其主要负责人对有关电梯安全与节能全面负责。
  第六条 学校、媒体、社会团体、群众性组织、电梯使用管理单位等应当开展电梯安全知识和电梯安全法律法规的宣传、普及工作,倡导文明乘梯,增强公众安全意识和自我保护能力。
  第七条 鼓励推行使用先进技术,提高电梯安全性能和管理水平。鼓励研究、开发和推广,促进电梯节能技术创新和应用。鼓励推行电梯安全事故责任保险制度。
  第八条 任何单位和个人有权向电梯安全与节能监督管理部门举报影响电梯安全和节能的违法行为。
  第二章 生产和销售
  第九条 电梯生产单位应当依法取得许可,并在许可范围内从事相关活动。
  从事电梯安装、改造、维修的作业人员应当依法取得相应的资格证书。
  禁止伪造、变造、出借、出租或者转让许可证书、作业人员资格证。
  第十条 电梯(包括整机和部件)的质量应当符合国家强制性标准和安全技术规范要求。
  电梯制造单位应当对电梯质量以及安全运行涉及的质量问题负责,电梯出厂时,应当附有安全技术规范要求的出厂随机文件,并保证所制造电梯的配件供应。
  禁止伪造、变造、出借、出租或者转让监督检验报告或者其他安全技术规范要求的相关文件。
  第十一条 电梯销售单位应当建立电梯进货检查验收制度和销售台账,对其销售电梯的合法性负责。禁止销售无设计文件、安装及使用维修说明、产品质量合格证明和监督检验证明或者淘汰、报废的电梯。
  第十二条 电梯的安装、改造和维修应当由原制造单位或者其委托、同意的依法取得许可的单位进行。电梯安装、改造、维修单位应当对安装、改造和维修后电梯的质量以及安全运行涉及的质量问题负责。
  电梯改造、维修时,原制造单位已经注销或者改造、维修单位无法取得原制造单位委托、同意的,电梯使用管理单位应当委托具有不低于原制造单位资质的单位实施改造和维修。并在电梯改造、维修完成后更换电梯的产品铭牌,标明改造、维修的日期,以及改造、维修单位的名称和电梯制造资质许可证件编号等信息。
  第十三条 电梯安装、改造、维修前,施工单位应当将拟进行的电梯安装、改造、维修情况书面告知市电梯安全与节能监督管理部门,告知后方可施工。施工单位不得将承揽的业务进行分包或者转包。
  施工单位应当安排本单位取得相应资质证书的人员从事电梯安装、改造、维修作业。施工人员作业时应当携带作业人员证书,按章操作。
  用于电梯改造、维修的零部件,应当具有产品质量合格证书,按照安全技术规范要求,需要进行型式试验的,应当具有合格的型式试验合格报告和能效测试报告。
  第十四条 电梯的安装、改造、维修施工结束后,电梯制造单位或者按照本办法第十二条第二款规定进行施工的单位,应当按照安全技术规范要求对电梯进行校验和调试,并对校验和调试的结果负责。
  电梯的安装、改造、重大维修过程,应当经电梯检验检测机构按照安全技术规范的要求进行监督检验;未经监督检验或监督检验不合格的,不得交付使用。
  制造单位或者施工单位对监督检验合格的电梯应当提供不少于一年的维护保养服务。
  第三章 设置与使用
  第十五条 电梯设置应当执行国家、省、市相关规定和标准,保证电梯选型、配置及备用电源的要求与建筑结构、使用需求相适应,并综合考虑急救、消防、无障碍通行等功能。
  第十六条 电梯的数量、容积、位置功能布局等设置不符合国家、省、市有关规定和标准的,规划部门不得发放建设工程规划许可证,施工图审查机构不得办理施工图设计审查备案手续。
  第十七条 安装电梯应当配备视频监控设施。本办法发布前已安装使用的电梯,有条件的应当加装视频监控设施。
  第十八条 电梯使用管理单位应当在电梯投入使用前或者投入使用后30日内向市电梯安全与节能监督管理部门登记。
  电梯报废、拆除或者使用管理单位发生变更的,电梯使用管理单位应当自报废、拆除、变更之日起30日内到原登记部门办理注销、变更等相关手续。
  第十九条 电梯使用管理单位应当对电梯的安全运行负责,并履行下列管理职责:
  (一)建立电梯安全管理制度和完整的电梯安全技术档案;
  (二)设置电梯安全管理机构,或者配备专职电梯安全管理人员;
  (三)在电梯轿厢显著位置标明有效的安全检验标志、安全注意事项、警示说明和警示标志、使用管理单位名称、应急救援电话、维护保养单位名称及联系电话;
  (四)保持电梯紧急报警装置能够随时与使用管理单位安全管理机构或值班人员实现有效联系;
  (五)电梯出现故障或者发生异常情况,应当对其进行全面检查,消除事故隐患后方可重新投入使用;
  (六)制定电梯事故应急专项预案,每年组织不少于一次的应急救援演练;
  (七)发生电梯乘客被困故障时,应当迅速采取措施组织实施救援,并对被困人员进行抚慰;
  (八)监督并配合电梯安装、改造、维修和维护保养工作;
  (九)对电梯安全管理人员、作业人员进行电梯安全教育和培训;
  (十)按照安全技术规范的要求,及时采用新的安全与节能技术,对在用电梯进行必要的改造或者更新,提高在用电梯的安全与节能水平;
  (十一)法律、法规规定的其他职责。
  第二十条 在用电梯应当定期检验,定期检验周期为一年。电梯使用管理单位应当在电梯安全检验合格有效期届满前一个月,向电梯检验检测机构提出定期检验要求。
  未经定期检验或者检验不合格的电梯,不得继续使用。
  第二十一条 电梯暂停使用一年以上或者停用期跨过一次定期检验日期时,电梯使用管理单位应当到原登记部门办理停用手续。
  电梯重新启用前,电梯使用管理单位应当到原登记部门办理启用手续,申请进行检验检测,检验合格后方可继续使用。
  第二十二条 在用电梯有下列情形之一的,电梯使用管理单位应当委托有资质的单位进行全面检查和维护保养,并经电梯检验检测机构检验合格后,方可投入使用:
  (一)经受了可能影响其安全技术性能的自然灾害;
  (二)发生安全事故;
  (三)电梯故障率较高,在一个检验周期内被投诉举报三次以上并查证属实的;
  (四)可能影响电梯安全技术性能的其他情形。
  第二十三条 超过标准面积的载货电梯、医院提供患者使用的电梯、直接用于旅游观光且速度大于2.5米/秒的乘客电梯,以及其他需要采用司机操作的电梯,应当由取得相应特种作业人员资格证书的电梯司机操作。
  第二十四条 电梯使用管理单位的安全管理人员应当履行下列职责:
  (一)进行日常巡视,确保电梯警示标志、安全注意事项齐全清晰,紧急报警装置有效畅通,并如实记录电梯日常使用状况;
  (二)制定和落实电梯的定期检验计划;
  (三)对电梯安装、改造、维修和维保工作进行监督,并对维保单位的维保记录签字确认;
  (四)发现电梯存在安全隐患时,有权决定暂停使用,并立即报告本单位负责人采取相应措施;
  (五)遇有火灾、地震等影响电梯运行的突发性事件时,应当迅速采取措施,停止电梯运行;
  (六)接到故障报警后,立即赶赴现场,组织实施救援。
  第二十五条 电梯乘客不得实施下列行为:
  (一)违反电梯安全使用警示操作电梯;
  (二)乘用明示处于非正常状态下的电梯;
  (三)采用非安全手段开启电梯层门、轿门;
  (四)拆除、破坏电梯安全警示标识、安全检验合格标志、报警装置和安全控制回路等电梯部件;
  (五)乘坐超过额定载重量的电梯;
  (六)其他危及电梯安全运行或者他人安全乘用的行为。
  第二十六条 使用住宅电梯运载建筑材料、建筑垃圾以及易造成电梯损坏的家具、家用电器等物品的,电梯使用管理单位应当派人员进行现场管理。
  第二十七条 在用电梯使用年限超过15年的,电梯使用管理单位应当委托有资质的电梯检验检测机构进行安全技术评估,并在之后每5年进行一次安全技术评估。
  受委托的电梯检验检测机构应当出具评估报告,提出改造、维修或者报废的建议。评估报告建议报废的,电梯检验检测机构应当及时报告电梯安全与节能监督管理部门。
  第二十八条 在用电梯存在严重事故隐患或者能耗严重超标,经安全技术评估确认已无法保证安全,且无改造、维修价值的,电梯使用管理单位应当及时予以报废。报废的电梯应当现场解体,不得转让、销售或者再使用。
  第二十九条 实行物业管理的电梯,业主应当按照有关规定向物业服务企业交纳电梯运行费;不按规定交纳的,由物业服务企业依法追缴。
  电梯运行费应当用于电梯日常管理、维护保养、直接物质损耗以及电梯检验等相关费用,并单独立账,专款专用,不得挪用。
  物业服务企业应当每半年公布一次电梯费用收支情况。
  第四章 日常维护保养
  第三十条 在用电梯的日常维护保养应当由取得相应许可的安装、改造、维修单位或者电梯制造单位进行。
  电梯安装、改造、维修单位或者电梯制造单位的质量保证和承诺不得替代电梯的日常维护保养。
  禁止电梯维护保养单位将电梯日常维护保养业务分包或转包。禁止超越许可资质承揽维护保养业务。
  第三十一条 电梯维护保养单位应当与电梯使用管理单位签订书面维护保养合同,并自合同签订之日起15日内向电梯使用地区、县或者开发区电梯安全与节能监督管理部门备案。
  电梯维护保养单位应当在维护保养合同签订前,对电梯的安全性、可靠性和日常维护保养所需的人员、技术、装备和备品备件供应等进行签字确认,确保在合同有效期内有能力保障所维护保养电梯的运行安全。
  第三十二条 电梯维护保养合同应当包含以下内容:
  (一)日常维护保养的内容、执行的标准和要求;
  (二)日常维护保养的起止日期和保养频次;
  (三)双方的权利和义务;
  (四)故障报修及应急救援到达时限。
  第三十三条 外地单位在本市从事电梯维护保养的,应当在本市设置固定的办公场所,配备相应的作业人员,并到市电梯安全与节能监督管理部门办理登记手续。
  第三十四条 电梯维护保养单位应当履行下列职责:
  (一)根据相关安全技术规范以及电梯产品安装使用维护说明书的要求,制定维护保养计划与方案,对维护保养电梯的安全性能负责;
  (二)制定应急措施和救援预案,每半年至少针对本单位维保的不同类别(类型)电梯进行一次应急演练;
  (三)设立24小时维保值班电话;接到电梯困人故障报告后,维修人员应当及时抵达并实施现场救援,抵达时间不超过30分钟;
  (四)建立每部电梯如实、详细的维保记录,并归入电梯技术档案,档案至少保存4年,不得做虚假维护保养记录;
  (五)协助电梯使用管理单位制定安全管理制度和应急救援预案;
  (六)对承担维护保养的作业人员进行安全教育和培训,培训记录应当存档备查;
  (七)每年度至少对本单位维保的电梯进行一次自行检查,并出具有检查和审核人员签字、加盖本单位公章或者其它专用章的自行检查报告;
  (八)安排维保人员配合检验检测机构进行电梯的定期检验;
  (九)在维保过程中,发现事故隐患应当及时告知电梯使用管理单位,发现严重事故隐患或者在用电梯安全检验标志超过有效期的,应当及时向所在地电梯安全与节能监督管理部门报告。
  第三十五条 电梯维护保养单位进行现场维护保养时,持证人员不得少于2人,并应落实现场安全防护措施,保证作业安全。
  第五章 检验检测
  第三十六条 电梯检验检测机构应当在取得国务院电梯安全与节能监督管理部门颁发的许可证后,方可在核准的项目和批准的范围内按照国家有关安全技术规范要求开展检验检测、能效测试、安全技术评估等工作,并确保其从事检验检测、能效测试人员具有国家规定的从业资质。
  第三十七条 电梯检验检测机构应当自接到电梯检验申请之日起10个工作日内安排检验检测。检验检测完成后,应当在10个工作日内出具检验检测报告,并对出具的检验检测报告负责;经检验检测合格的,还应当同时出具安全检验合格标志。
  第三十八条 被检单位对检验检测数据以及结论有异议的,可以依法申请复检。
  复检所需费用,由提出异议的一方先行支付;原检验检测数据或者结论错误的,复检费用由原检验检测机构承担。
  第三十九条 电梯检验检测机构在检验过程中发现电梯存在严重事故隐患、未按规定办理电梯使用登记或者施工单位在施工前未向市电梯安全与节能监督管理部门书面告知的,应当书面告知相关单位采取相应措施或者办理有关手续,同时书面报告市电梯安全与节能监督管理部门。
  第四十条 检验检测费用应当按照价格管理部门核定的标准收取。
  第六章 监督检查
  第四十一条 电梯安全与节能监督管理部门应当加强日常监察,并对学校、幼儿园、机场、车站、商场、体育场馆、展览馆、公园等公众聚集场所的电梯实施重点安全监察。
  电梯安全与节能监督管理部门应当督促电梯生产、使用、维护保养单位落实电梯安全管理制度,并对检验机构的检验检测结果、鉴定结论进行监督抽查。
  第四十二条 电梯安全与节能监督管理部门发现电梯生产、销售、使用、维护保养单位或者检验检测机构有违法行为,或者电梯存在事故隐患的,应当以书面形式发出安全监察指令,责令有关单位及时采取措施,予以整改或者消除事故隐患;发现严重事故隐患的,应当书面报告本级人民政府;需要有关部门支持、配合的,应当及时通知其他有关部门。
  第四十三条 电梯安全与节能监督管理部门依照本规定实施电梯安全监察,可以行使下列职权:
  (一)向电梯生产、销售、使用、维护保养单位和检验检测机构的法定代表人、主要负责人和其他有关人员调查、了解涉嫌从事违反本规定的电梯生产、销售、使用、维护保养和检验检测等情况;
  (二)查阅、复制电梯生产、销售、使用、维护保养单位和检验检测机构的有关合同、发票、账簿以及其他有关资料;
  (三)对有证据表明不符合安全技术规范要求的或者有其他严重事故隐患、能耗严重超标的电梯或者其主要部件,依法予以查封或者扣押。
  第四十四条 电梯发生事故时,事故单位应当及时组织排险、抢救,保护事故现场,并于事故发生1小时内报告电梯安全与节能监督管理部门;发生人身伤亡事故的,应当同时向其他有关部门报告。
  电梯安全与节能监督管理部门在接到电梯事故报告后,应当尽快调查处理。电梯事故的报告和调查处理,按照国家有关法律法规的规定执行。
  第七章 法律责任
  第四十五条 违反本办法规定的行为,法律、法规对法律责任已有规定的,从其规定。
  第四十六条 电梯销售单位违反本办法第十一条的规定,未建立电梯进货检查验收制度或者销售台账的,由电梯安全与节能监督管理部门责令限期改正;逾期未改正的,处以2000元以上1万元以下的罚款。
  第四十七条 电梯使用管理单位违反本办法第十二条规定,委托不具有相应资质的单位安装、改造、维修电梯的,由电梯安全与节能监督管理部门责令立即停止改造,并对电梯使用管理单位处以2000元以上2万元以下罚款。
  按照本办法第十二条第二款规定进行电梯改造、维修的施工单位违反本办法第十四条第一款规定,未按照安全技术规范的要求对电梯进行校验和调试的,由电梯安全与节能监督管理部门责令限期改正;逾期未改正的,处以2000元以上1万元以下罚款。
  第四十八条 施工单位违反本办法第十三条规定,将其承揽的业务进行分包或者转包的,或者安排未取得资质证书的人员从事电梯安装、改造、维修作业的,由电梯安全与节能监督管理部门责令改正,并处以5000元以上2万元以下的罚款。
  第四十九条 物业服务企业违反本办法第二十九条第二款规定的,由价格主管部门责令改正,可并处以5000元以上3万元以下的罚款。物业服务企业违反本办法第二十九条第三款规定的,由价格主管部门责令改正;逾期未改正的,处以5000元以下罚款。
  第五十条 电梯使用管理单位违反本办法第三十条第一款规定,委托未依法取得许可的安装、改造、维修单位或者电梯制造单位对电梯进行日常维护保养的,由电梯安全与节能监督管理部门责令改正,并处以1000元以下的罚款。
  电梯维护保养单位违反本办法第三十条第三款规定,将电梯日常维护保养业务分包或转包的,由电梯安全与节能监督管理部门责令改正,并处以1万元以上3万元以下的罚款。
  第五十一条 电梯维护保养单位违反本办法第三十一条第一款规定,未按规定进行备案的,由电梯安全与节能监督管理部门责令改正,并处以2000元以上1万元以下的罚款。
  第五十二条 违反本办法第三十三条规定,外地单位在本市从事电梯维护保养的,未按照本办法办理登记手续的,由电梯安全与节能监督管理部门责令改正;逾期未改正的,处以2000元以上1万元以下的罚款。
  第五十三条 电梯维护保养单位违反本办法第三十四条第二项、第四项规定的,由电梯安全与节能监督管理部门责令改正,并处以2000元以上1万元以下的罚款。
  电梯维护保养单位违反本办法第三十四条其他规定情形之一的,由电梯安全与节能监督管理部门责令改正;逾期未改正的,处以2000元以上1万元以下的罚款。
  第五十四条 电梯维护保养单位违反本办法第三十五条规定的,由电梯安全与节能监督管理部门责令改正;逾期未改正的,处以1000元以上1万元以下的罚款。
  第五十五条 电梯检验检测机构违反本办法第三十七条规定,在电梯生产、使用单位提出检验检测要求并提供必备检验检测条件时,未按照规定期限安排检验检测或者出具电梯检验检测报告并同时发放安全检验标志的,由电梯安全与节能监督管理部门责令限期改正,并处以5000元以上2万元以下的罚款。
  第五十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第五十七条 电梯安全与节能监督管理人员或者检验检测人员滥用职权、玩忽职守、循私舞弊或者泄露经营者商业秘密的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第八章 附 则
  第五十八条 本办法所称电梯使用管理单位,是指在电梯使用过程中实际履行电梯管理权利和义务的单位。电梯使用管理单位按照下列规定确定:
  (一)电梯安装后,建设单位尚未移交给电梯产权所有者的,该建设单位为电梯使用管理单位;
  (二)委托物业服务企业管理的电梯,受委托的物业服务企业为电梯使用管理单位;
  (三)未委托物业服务企业管理的电梯,属于单一产权所有者的,该产权所有者为电梯使用管理单位;属于多个产权所有者的,应当协商明确其中一个产权所有者为电梯安全使用管理的责任人,其他产权所有者承担连带责任;
  (四)出租配有电梯的场所,租赁合同中应当约定电梯使用管理单位;未约定的,电梯产权所有者为电梯使用管理单位。
  第五十九条 本办法所称日常维护保养,是指对电梯进行的清洁、润滑、调整和更换易损件和检查等日常维护和保养性工作。其中,清洁、润滑不包括部件的解体;调整和更换易损件不会改变任何电梯性能参数。
  第六十条 电梯的具体类别和品种按照国务院特种设备安全监督管理部门公布的《特种设备目录》执行。
  第六十一条 本办法自2012年2月1日起施行。


该格式条款是否有效?
俞志银

一、案情
原告李某
被告张某
2002年9月29日,李某所经营的华贸电讯经营部将客户刘某某需要维修的一部厦新A8手机用盒子包装好交给张某经营的某汽车货运配载站从漳平送到龙岩某电讯器材经营部,李某支付了运费2元。张某交给的李某“货物签收单”第四联,在该“货物签收单”上,注明了“货物必须按实际价值保险,如遇意外损失本站按保价赔偿(无投保发生意外,本站按运价的三倍付赔)”的格式条款。张某在运输过程中将李某的该货物遗失,造成了李某赔偿客户刘某某一部新手机厦新A8,李某多次向张某要求赔偿无果向法院起诉。
二、评析
这是一起货物运输过程中货物遗失,承运方对货物单上格式条款理解不一而引起的纠纷。本案主要争议焦点就是 “货物签收单”上注明 “货物必须按实际价值保险,如遇意外损失本站按保价赔偿(无投保发生意外,本站按运价的三倍付赔)”的格式条款是否有效问题。
一种观点认为,原、被告双方的约定合法有效,未违反法律和行政法规,也不属于《合同法》第五十三条规定的免责条款。因为该条款并非属于免除承运人的丢货赔偿责任,而是意指托运物品必须投保的意思。如未投保,货物丢失,承运人仍应承担运价三倍负担赔偿责任,因此,这种约定并未免除承运人的责任,另一方面,这种约定有利于货物丢失时,减少双方不必要的争议和预防发生不守信用的“失廉索贵”现象。
另一种观点认为,该格式条款其实是免除、减轻承运人的赔偿责任,是无效条款。笔者赞同这一种观点理由如下:
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条第一款规定“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。 ”其中提请注意义务是格式合同使用人的一项非常重要的义务。使用人在提请注意必须达到相当的程度以至于足以使相对人注意到免责条款提请相对人注意。另外,在提请同时还要对该条款予以说明。格式条款总是由一方当事人在未与对方协商的情况下事先拟定,重复地使用。由于格式合同具备可重复使用之特点,在经济往来中被大量使用。这便使得格式合同存在许多弊端。提供商品或服务的一方在拟定格式合同时,往往会利用自己的优势地位,将一些有利自己而不利于对方或普通消费者的条款订入合同,提供这样的合同条款让自己享有较多的权利,承担较少的义务和责任;使对方或普通消费者享有较少的权利承担较多的义务和责任。因此《合同法》明确要求格式条款应遵循公平原则来确定当事人之间的权利和义务
首先,对货物签收单 “货物必须按实际价值保险,如遇意外损失本站按保价赔偿”,该约定是否有效问题,《合同法》第三百一十一规定“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人,收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。”该条规定,承运人要对运输过程中货物的毁损、灭失承担风险责任。承运人的免责事由只有因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人,收货人的过错造成的,承运人才不承担损害赔偿责任。而对托运人或货物所有人来讲,当货物在运输过程中因非免责事由而发生毁损、灭失,托运人或货物所有人便可向承运人主张赔偿。在货物运输合同中,承运人承担运输过程中货物的毁损、灭失风险责任是法定义务,《合同法》未规定可以由合同当事人另行约定,将风险责任转移给托运人或货物所有人承担。只有这样,承运人才能加强保证货物安全的责任心。
货物运输关系与保险合同关系是两个不同的法律关系。如果托运人同时给货物进行了投保,托运人与保险人形成保险合同关系,若货物在运输过程中发生了保险合同约定的意外损失时,投保人依保险合同可向保险人主张理赔,如果保险金额不足以赔偿货物的实际损失,托运人对不足的部份仍有权向承运人主张权利。本案,承运人以格式条款形式将保价与赔偿损失混为一谈,试图免除对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,因此,该条款是无效条款。
其次,对货物签收单“无投保发生意外,本站按运价的三倍付赔”是否有效?虽然根据《合同法》第三百一十二条规定,货运合同当事人可以对货物的毁损、灭失的赔偿额进行约定,但从该条款可以看出,承运人对于无投保发生意外,只能按运价的三倍付赔。其实际上是为减轻自己的赔偿责任而加重托运人的负担,因为运价2元的三倍即6元与手机的价值是相差甚远,所以,该条款违反了公平原则,损害了托运人的合法权利。另外,在货物运输合同中,承运人能否要求托运人强制保险?笔者认为,答案是否定的。在国内的货物运输合同,托运人对货物进行保险是任意性的,因为托运人可基于二点考虑,一是如前面所述,风险责任本来就是由承运人负担,交纳保费只能增加成本,因此不愿意投保。另外,货物运输合同常常与货物买卖合同同时发生,根据《合同法》第一百四十四条规定:“当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”因此这种情况托运人(出卖人)只要办理了货物托运手续后,将货物交付给承运人时,便完成买卖关系。是否要投保,义务不在于托运人。在国内的货物运输合同,根据合同的性质,法律未明确也不允许要求托运人强制保险,因此,本案被告以格式条款形式要求托运人投保,也违反法律、行政法规的强制性规定。
因此,综上所述,笔者认为,根据《合同法》第四十条的规定“格式条款具有要法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”《消费者权益保护法》第二十四条规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”,“格式合同、通知、声明、店党告示等含有前款所列内容的其内容无效。”,应认定该格式条款无效。
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