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不安抗辩权的法律救济思考/张旭科

时间:2024-05-17 11:05:14 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8062
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不安抗辩权的法律救济思考

张旭科 孙佳楣


不安抗辩权,又称为先履行抗辩权[1],根据《合同法》的有关规定,其是指双务合同成立后,根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务,或者有不能履行合同义务之虞时,在对方没有对待履行或者提供担保之前,暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权[2]或延迟抗辩权[3]。笔者认为,结合《合同法》有关规定,在不安抗辩权的法律救济问题上,还有以下几个问题值得思考和探讨:
一、关于履约担保权问题:即先履行方暂时中止合同的履行后,是否可以请求后履行方提供履约担保?
对这一问题,国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点,并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下:从法理上分析,抗辩权是一种对抗权,是权利人用以对抗他人请求权的权利,抗辩的作用在于防御,而不在于攻击,因而必得等他人之请求,始得对其行使抗辩权,因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种,其必然囿于抗辩权的性质,与请求权不同,也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说,如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时,可以要求提供其履约担保的权利,是不符合抗辩权性质的,在理论上也是站不脚的。
以我国《合同法》的规定为例,第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。”笔者认为,从这条规定可以看出,中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利,在其尽了通知义务后,只能处于等待的状态,而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益,因为在后履行方履行期限届至前,其履约能力降低难为给付,可能只是暂时的,在履行期限到来时可能恢复履行能力,如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利,这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然,后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失,也可以自愿提供担保。
二、关于解约权问题:即在不安抗辩权中,如果先履行方行使不安抗辩权,而相对人(即对方)拒绝对待给付或提供适当的履约担保,那么先履行方有无解约权(解除合同的权利)呢?
对这个问题,大陆法系的民法规定得不明确,按照德国判例与学说的通说,拒绝提出担保,不使对方限于延迟,也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权,我国学者有以下两种不同的观点:第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点,认为没有解约权,认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种,只能使对方的请求权在一定期限内不能行使,而不应发生合同解除的效果,所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”;[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”,主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保,有背于诚实信用原则,经过相当期限后,应认先给付义务的人有解除权”。[6]
笔者认为,从不安抗辩权的性质上看,它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利,但是,德国判例与学说的通说,显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而,笔者也同意上述第二种学者的观点,即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”,这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充,不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时,笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点,不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是,这里还要注意的是,“诚信解约权”在“一定条件”下行使,“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过,这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量,因而,“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。
此外,我们也应该看到,若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保,对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形,在无行使“诚信解约权”的可能下,先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式?依据何在?虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权,其本身显然不包括解除合同,但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[7]以《合同法》为例,《合同法》第69条“中止履行后,双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合,赋予了合同当事人解约权。[8]
三、关于损害赔偿问题:即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后,如何对先履行方加以进一步救济的问题,即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利?
损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法,正如台湾学者所言,“损害赔偿,以损害之存在为前提,方有赔偿可言”。[9]但是,大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利,自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。
《合同法》也没有规定在合同解除后,先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利,但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此,从解释学的角度来讲,笔者认为,在这种情况下,第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务,构成“以行为表明其将不履行合同义务”,从而有合同法第108条之适用。可见,我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失,但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的,是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。
另外,笔者认为,如果对方的行为违背诚信原则,使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时,的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话,其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

注释:
[1] 苏惠祥.中国当代合同法论.吉林:吉林大学出版社,1992:164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权,参见刘瑞复.合同法通论.北京:群众出版社,1994:133
[2] 王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:335
[3] 王家福.中国民法学·民法债权.北京:法律出版社,1991:401
[4] 王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:356
[5] 王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:489
[6] 史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000:591
[7] 不过,这种结合并不是完美的,在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点,笔者将在文章的第六部分中加以论述。
[8] 对此,笔者认为王利明教授的观点很精辟,他认为,《合同法》69条之“解除合同”之规定,已不是对不安抗辩权做出的规定,而是对预期毁约所做出的规定,并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”,实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为,此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001: 490
[9] 曾世雄.损害赔偿法原理.北京:中国政法大学出版社,2001:7

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劳动部关于实施《国有企业职工待业保险规定》的意见的通知

劳动部


劳动部关于实施《国有企业职工待业保险规定》的意见的通知
1993年5月7日,劳动部


各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局):

国务院《国有企业职工待业保险规定》(以下简称《规定》)业已发布。现就贯彻实施《规定》有关问题提出意见通知如下:
一、抓紧制定实施细则和相应的地方法规。《规定》的发布实施是加快培育劳务市场、完善社会保障制度的一项重要措施,对于深化劳动制度改革,促进企业经营机制的转换具有重要的意义。各地劳动部门要在当地人民政府的领导下,加强对这项工作的指导,精心组织实施,全面贯彻落实。当前工作的重点是按照《规定》的要求,结合本地实际,抓紧制定实施细则和相应的法规,报请省、自治区、直辖市人民政府颁布实施。已经出台地方性待业保险法规的,要做好与国家《规定》的衔接工作。
二、强化待业保险工作与就业服务体系的联系。待业保险的根本目的是促进待业职工再就业。各地劳动部门要按照《规定》的要求,充分发挥就业服务体系的整体功能,在保障待业职工基本生活的基础上,为他们再就业提供全面服务。劳动部门所属就业服务机构具体管理和实施待业保险工作,主要职责是:拟定本地区待业保险工作规划与政策方案;组织管理待业职工并进行登记、建档、建卡和统计;筹集、管理待业保险基金,发放待业救济金;具体承办当地待业保险基金委员会的日常事务工作;组织待业职工开展转业训练,扶持指导生产自救;进行就业指导和职业介绍,提供信息咨询服务。要根据实际工作需要,在就业服务机构内设置待业保险专管机构或专职人员,把对待业职工的管理、服务和待业救济金的发放纳入劳动工作“一条龙”的服务中,使待业保险与转业训练、职业介绍和生产自救等项工作相互衔接,紧密结合,共同发挥作用。
三、加强待业保险基金管理制度的建设。要按照《规定》的要求,抓紧修改、完善待业保险基金管理的各项规章制度,健全财会管理办法和基金预决算制度。要加强对待业保险基金的筹集、使用和发放等各个环节的管理,确保待业保险基金专款专用,并严格按照《规定》提取待业保险管理费。要配备专职财会管理人员,在提高其业务素质的同时,着重教育他们奉公守法,严格遵守财经纪律。要在当地人民政府的领导下,协助做好待业基金委员会的建立工作。对待业保险基金的管理和使用情况进行的财务检查要形成制度,发现问题及时纠正,对违法乱纪者依法严肃处理。
四、管好用好转业训练费和生产自救费。要抓紧拟定转业训练费和生产自救费的提取和使用办法,报省、自治区、直辖市人民政府批准实施。转业训练费和生产自救费的提取比例,应该按照工作的实际需要和基金的承受能力确定。转业训练费和生产自救费的使用必须设立专账并严格管理,投放前应进行可行性论证,并按规定的权限申报、审批。要经常检查这两项费用的使用情况,不断总结交流经验,保证较高的使用效益。
生产自救费一般实行有偿使用,可用于扶持劳动就业服务企业,增加其吸纳待业职工的能力;也可以与经济效益较好的其它企业联办生产自救项目,但严禁搞风险性投资。转业训练费主要用于组织待业职工和企业下岗人员开展转业训练。对确需建立就业训练中心且资金不足的,经核批可予以适当补助,用于改善训练手段、提高训练质量。待业职工参加转业训练,若负担费用确有困难的,经批准也可以适当补助。
五、努力做好待业职工再就业工作。随着待业保险范围的扩大,待业职工再就业问题将日益突出。对此,要予以高度重视。要认真测算扩大实施范围后可能出现的待业职工数量与结构变化情况,做好接收待业职工的各项准备工作。同时,要总结行之有效的做法和经验,采取积极措施为待业职工再就业创造良好的条件。对就业困难的待业职工,在企业招用他们时,可将其应享受的待业救济金部分或全部拨给用工单位,作为支付工资的补贴;对已领取营业执照自愿组织起来就业或自谋职业的,也可将其应享受的待业救济金部分或全部一次性支付给用工单位或个人,作为扶持生产经营的资金。
六、使用待业保险基金支持企业改革。在切实保障待业职工生活并帮助他们再就业的同时,可根据待业保险基金的承受能力,将部分资金用于支持企业改革,促进产业结构的调整。
可以用适量的待业保险基金扶持关停并转企业调整产业结构,发展生产。对撤销、解散和停产整顿的企业,职工基本生活确无保障的,适当发给救济金,帮助其解决职工生活困难;对上述企业以及合并、兼并的企业确实需要组织职工进行转业训练和生产自救的,可适当给予扶持;对按照国家产业政策开辟新的生产经营项目,由于启动生产资金不足确需扶持的企业,可适当借予部分资金。
还可以用部分待业保险基金支持企业,尤其是国有大中型企业深化劳动制度改革。对实行劳动制度综合配套改革和实行全员劳动合同制、合理劳动组合、择优上岗等改革形式的企业,其下岗人员基本生活确无保障的,可适当发给救济金;对需要发展第三产业安置富余人员的,可适当借予生产自救费或使用适量资金作为企业向银行贷款的贴息;对组织下岗人员开展转业训练的,可适当拨付部分转业训练费。
实施上述措施,各地应建立相应的审批制度,制定具体的保险范围、救济标准及审批程序。对企业内享受待业保险待遇的人员应列为待业职工统计。
七、进一步完善待业保险制度。各地区在贯彻实施《规定》,扩大国有企业职工待业保险范围的同时,要认真做好企业化管理的事业单位职工的待业保险工作。同时,要把建立非国有企业职工待业保险制度问题摆上议事日程。对集体所有制企业职工和外商投资企业中方职工、私营企业从业人员的待业保险,已制定办法的,要总结经验,不断完善,尚未制定办法的,要抓紧研究制定,并使之与国有企业职工待业保险办法相互衔接。在深入开展调查研究,进行科学论证的基础上,积极试点,取得经验后,逐步推开。有条件的地区步子可以迈得大一些。争取在较短的时间内,建立起适合我国国情的、覆盖城镇全部职工的、统一的待业保险体系。
八、做好待业保险的宣传工作。要充分利用广播、电视、报刊等新闻媒介,广泛宣传《规定》,使企业和职工对《规定》的内容、作用和重要意义有更多的了解。应印发一些简明的宣传品,直接向职工宣传待业保险的主要内容及其享受待业保险的权利、形式及办理程序等。要组织从事就业服务工作特别是待业保险管理工作的人员认真学习《规定》,加强对《规定》的理解,提高其政策水平与业务能力,以保证其在实际工作中正确全面地贯彻执行《规定》。


国家税务总局关于房产税城镇土地使用税有关政策规定的通知

国家税务总局


国家税务总局关于房产税城镇土地使用税有关政策规定的通知
国税发[2003]89号


各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局,局内各单位:
随着我国房地产市场的迅猛发展,涉及房地产税收的政策问题日益增多,经调查研究和广泛听取各方面的意见,现对房产税、城镇土地使用税有关政策问题明确如下:
一、关于房地产开发企业开发的商品房征免房产税问题鉴于房地产开发企业开发的商品房在出售前,对房地产开发企业而言是一种产品,因此,对房地产开发企业建造的商品房,在售出前,不征收房产税;但对售出前房地产开发企业已使用或出租、出借的商品房应按规定征收房产税。
二、关于确定房产税、城镇土地使用税纳税义务发生时间问题
(一)购置新建商品房,自房屋交付使用之次月起计征房产税和城镇土地使用税。
(二)购置存量房,自办理房屋权属转移、变更登记手续,房地产权属登记机关签发房屋权属证书之次月起计征房产税和城镇土地使用税。
(三)出租、出借房产,自交付出租、出借房产之次月起计征房产税和城镇土地使用税。
(四)房地产开发企业自用、出租、出借本企业建造的商品房,自房屋使用或交付之次月起计征房产税和城镇土地使用税。


国家税务总局

二○○三年七月十五日