论情势变更适用的条件??政策变化导致买方付款不能无需承担违约责任
奚正辉
2010年4月17日，国务院下发《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）第（三）条：“实行更为严格的差别化住房信贷政策。对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同），贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍；对贷款购买第三套及以上住房的，贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高，具体由商业银行根据风险管理原则自主确定。人民银行、银监会要指导和监督商业银行严格住房消费贷款管理。住房城乡建设部要会同人民银行、银监会抓紧制定第二套住房的认定标准。要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，商业银行可根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。对境外机构和个人购房，严格按有关政策执行”。
2010年5月26日，建设部、人民银行、银监会发布了《关于规范商业性个人住房贷款中第二套住房认定标准的通知》：“有下列情形之一的，贷款人应对借款人执行第二套（及以上）差别化住房信贷政策：（一）借款人首次申请利用贷款购买住房，如在拟购房所在地房屋登记信息系统（含预售合同登记备案系统，下同）中其家庭已登记有一套（及以上）成套住房的；（二）借款人已利用贷款购买过一套（及以上）住房，又申请贷款购买住房的；（三）贷款人通过查询征信记录、面测、面谈（必要时居访）等形式的尽责调查，确信借款人家庭已有一套（及以上）住房的。”对二套房做了严格的规定，所谓既认房又认贷。
现阶段因为银行收紧购房贷款，买方不能取得银行的贷款，导致其不能支付房款产生的纠纷很多。有些是签署了定金或居间协议，只是支付了定金；有些是签署了正式的房屋买卖合同，已经支付了首付款。因为政策变化，导致买方付款不能，不能继续履行合同，买方已经支付的定金是否要被没收，或者买方要不要承担合同约定的违约责任呢？笔者最近遇到很多这类的纠纷，案例一，陆某于2010年4月5日预订了上海浦东新区丁香路《仁恒河滨城北岸》的一套公寓房，总价495万元，已经支付定金10万元，但是由于陆某购买的该房屋是其第三套房屋，陆某不能办理贷款，更无法贷款70％。案例二，胡某于2010年4月15日预订了上海闵行区茜昆路《御涛园》的一套别墅，总价1388万，已经支付定金50万元，但是由于胡某购买的该房屋是其第六套房屋，胡某不能办理贷款，更不能贷款60％。陆某与胡某都不约而同地向出售方提出退房，要求解除定金协议，退还已经支付的定金。他们的要求从法律上是否合法，是否可以拿回已经支付的定金呢？笔者认为值得探讨。
根据中国合同法的规定，合同解除权分为约定解除权与法定解除权，《合同法》第九十三条规定的是约定解除权：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同”。第九十四条规定的是法定解除权：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。上述2个案例没有约定买方有权因为银行不批准其贷款而解除合同，所以没有约定的解除权。那么买方能不能适用法定解除权呢？
一、买方是否可因不可抗力而解除合同
合同解除是指在合同有效成立之后，没有履行或没有履行之前，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定权利义务关系终止的行为。根据《合同法》的规定，合同解除分为：协商解除、约定解除和法定解除。
根据上述案例，合同既没有约定解除，也达不成协商解除，只能套用法定解除。买方所能引用的法定解除理由是：因不可抗力致使不能实现合同目的。申请银行贷款未获批准，是否构成不可抗力？根据《合同法》第117条第2款：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。即构成不可抗力须同时满足四个条件：1、不能预见，2、不能避免，3、不能克服，4、客观情况。通常不可抗力的情形有：天灾、火灾、战争、罢工、政府行为等。不可抗力的范围只能是一个大致的，不可抗力的判断只能是具体的，不可能盖棺定论，一成不变。但为了保证合同的稳定性和交易的安全性，不可抗力解除合同的情形是非常严格而且狭小。其实从某种角度而言，不可抗力就是指上述列举的天灾、火灾、战争、罢工、政府行为，为大家所公认的情形。若买方以银行未经批准贷款构成不可抗力起诉解除合同并要求免责，在审判实践中，是很难获得支持。
二、买方是否可因第三人原因而解除合同
买方因银行贷款未获批准，而造成不能支付房款，是否可以解除合同。对买方而言，贷款未获批准是买方不能预料的，也不可归责于买方，完全是由于银行的原因，造成买方履约不能，对此买方是没有过错的，让一个没有过错的人来承担违约责任则显失公平。
但是根据我国法律的规定，违约责任的归责原则是严格责任原则，不以主观过错为要件，只要买方有违约行为，就要承担违约责任。其次根据《合同法》第121条的约定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照合同约定解决。很明显目前的法律而言，因第三人银行而造成的买方违约，买方依旧要向卖方承担违约责任，买方更不具有解除合同的权利。买方是否有权向银行追偿，则要根据双方之间的约定或法律的规定。
三、买方是否可因情事变更而解除合同
所谓情事变更，是指在合同订立后，因发生订立合同时当事人不能预见并且不能克服的情况，改变了订立合同时的基础，使合同的履行失去意义或者履行合同使合同当事人之间的利益重大失衡的情形。
使用情事变更原则的要件：1、须有情事变更的事实；2、情事变更须发生在合同成立后履行完毕前；3、须情事变更的发生不可归责于当事人；4、须情事变更是当事人缔约时所不能预见的；5、须情事变更使履行合同显示公平。
具体而言：
第一、须有情势变更之事实。
这是适用情势变更的前提条件。所谓“情势”，系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。包括政治，经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如：国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值，国内和国际市场运行状况等等。所谓“变更”，乃指这种情势在客观上发生异常变动。这种变更可以是经济的如通货膨胀、币值贬值等；也可以非经济因素的变动，如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准。
第二、情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前。
这是适用情势变更原则的时间要件。只有情势的变更发生在合同成立之后，合同关系消灭之前，才能适用情势变更原则。在订约时，如发生情势的变更，当事人不得主张适用情势变更原则，这一点与英美法上的合同落空原则所要求的情势不同，落空原则所要求的情势，可发生订约之时。若情势的变更发生在合同履行期间，又在履行过程中归于消灭，一般也不得适用情势变更原则，因为履行合同的基础已恢复至原状。若债务人迟延履行合同债务，在迟延期间发生了情势变更，则债务人不得主张适用情势变更原则，因为债务人如按合同规定履行不会发生情势变更。
第三、情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质。
这是适用情势变更原则主观要件的一个方面。情势变更是否属于不可预见，应根据当时的客观实际情况及商业习惯等作判断标准。当事人事实上虽然没有预见，但法律规定应当预见或者客观上应当预见，则不能适用情势变更，因为当事人对自己的主观过错应当承担责任；如仅有一方当事人不可预见，则仅该当事人可主张情势变更。如果当事人在订约时对于某种情势已有预见，则表明当事人考虑到这种因素并自愿承担该情势发生的风险，自不应适用情势变更原则。但对于发生机率很低的某种情况，如飞机失事等，尽管当事人在订约时会预见这些情况可能发生，但仍应依情势变更原则处理。情势变更须因不可归责于双方当事人之事由而发生，这是适用情势变更原则主观要件的另一方面。双方当事人在订立合同时对情势的变更无法预见和防止，因此双方当事人在主观上无过错。如情势的变更由可归责于一方当事人或第三人的事由而发生，则有过错的一方当事人或第三人应承担责任，不适用情势变更原则。
第四、因情势变更而使原合同的履行显失公平。
这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更发生以后，如继续按原合同规定履行义务，将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益，消除合同因情势变更所产生的显失公平，赋予一方当事人变更或解除合同的权利。梁慧星先生认为此显失公平应依一般人看法，包括债务人履行困难和债权人受领不足及其履行对债权人无利益。是否显失公平，以下几点可作为判断标准：1、是否符合诚实信用原则，公平合理原则；2、显先公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方；3、显失公平的结果，使双方利益关系发生重大变动，危害交易安全；4、主张适用的一方因不适用而遭受的损失，一般要远大于适用时对方所遭受的损失。
适用情势变更原则的目的，在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果，使合同在公平的基础上得到履行或解除合同。其法律效力通常表现在以下两个方面：一是重新协商，又称“再交涉义务”，即一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。二是诉请人民法院或仲裁机构变更或解除合同，变更合同就是在原合同的基础上，仅就合同不公正之点予以变更，使其双方的权利义务趋于平衡。如增减给付、延期或分期履行、拒绝先为履行，变更标的物等；解除合同即使合同关系自始消灭。但通过何种步骤和方式实现这一价值，各国立法和判例一般基于这样的考虑：从契约严守的立场出发，法律首先倾向于最大限度地维持既有的法律关系。对于不公平的后果首先应着眼于在维持原有法律关系的基础上调整当事人双方的权利义务，使之趋于平衡。只有在通过变更合同仍不足以排除不公平的后果时，扩张采取终止或消灭原合同关系的措施。
理论上说：在违约责任与免责之外，尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域，情事变更就属于该领域。在《合同法》草案曾设有情事变更原则的条款，只是《合同法》正式出台前未予保留。《合同法》之所以没有规定情事变更原则，其中有一个重要的理由是情事变更与商业风险很难区分。其实二者还是有很多不同之处：1、商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度；而作为情事变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变动。2、商业风险，法律推定当事人有所预见、并且能预见；对情事变更，当事人未预见到，也不能预见。3、商业风险所带来的损失，可归责于当时人；而情事变更则不可归责于当事人。4、商业风险的后果由当事人承担不会造成明显不公平；而情事变更的后果由当事人承担则显失公平。
王利民教授在2010年4月的人大学术讨论会上提到：“金融危机虽然过去，但还是遗留了不少问题，和情势变更还是有一定关联的，同时还有自然灾害的问题，包括最近发生的地震。以及我国在社会转型中有关宏观调控等等政策多多少少也会产生影响。我记得我们当年讨论《合同法》的时候，情势变更是起草过程中非常大的一个问题，但是后来考虑到为了强化合同的严守，特别是考虑到我国在社会转型过中维持市场秩序角度考虑，本来情势变更在几个稿子里面都有，但在最后阶段还是把它删掉了。但这并不代表立法者否定了情势变更制度，在一定程度上也是回避了这个问题，把它留给司法来解决。但这究竟是不是法律漏洞，大家也有不同的看法，后面《司法解释（二）》里面专门提到了情势变更，这也是具有中国特色的东西。和德国等国家不同，我们不是在债法中规定情势变更，而是通过司法解释的办法来规定情势变更制度。当然了，司法解释是不是可以这样规定？也有不同看法。但我觉得，从实际效果来看还是有作用的、还是必要的，毕竟从整个《合同法》发展的趋势来看，在《合同法》中承认情势变更是《合同法》发展的一个趋势，我们司法解释承认它既符合这样一个趋势，同时在一定程度上也解决了我们在实践中因为缺乏情势变更制度所产生的问题”。
最高人民法院民一庭庭长杜万华法官在2010年4月的人大学术讨论会上提到：“人民法院很久以前有一个案例，专门从情势变更制度角度来说的，是重庆和武汉之间的一个仪表相关的案例，确定了情势变更的原则。后来在立法中，制定《合同法》的时候，情势变更制度一直顽强的坚守到大会，大会讨论稿里还有，但是在通过的时候拿下来了，一直到现在。所以情势变更到现在为止一直在学理上、实践中运用的多不多呢？到现在不是很多。在这次国际金融危机、汶川大地震以后，在制定《合同法司法解释（二）》的时候肯定了情势变更原则，把这一条制定进去了，从司法层面肯定了它。原来它仅仅是一个个案、一个案例，因为我们不是判例法国家，只是具有参照意义，而司法解释则具有法律上的意义。但是情势变更究竟如何用，依然是一个值得关注的问题。最高法院在审判这样案子的时候，问题真的很大，坦率的说对于情势变更原则，作为制度来讲我还是有些担心的，随着我们后来的争论，这个制度最大的问题就是和商业风险非常难以划分，弄不好的话就会把合同毁掉，可以说执行不好就是合同的杀手。所以，最高法院在制定情势变更这一条的时候后来专门发了个通知，其目的就是慎用，在运用过程中必须要严格掌握，不然就会对合同有杀伤力。最高法院给各高院发了一个通知，要求使用情势变更要报请省高院核准，程序上加了一道“紧箍咒”，目的就是要求基层院和中院，如果有其它办法能解决的最好用其它办法解决，实在不行再用情势变更。但那也不是你说的算，要上报，其目的就是这个制度在运用上不要出现大的负面性的情况。当然了，情势变更需不需要？我认为还是需要的，遇到一些情况把这个制度放到那个地方还是有用，但是，就是怕滥用”。
根据《合同法司法解释 （二）》第26条确立了情势变更原则，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号) 规定：要慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。从理论上说，若构成情事变更，则先有当事人协商，协商不成，则请求法院变更或解除合同，并且可以免责。《关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）规定：对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
前述案例中，陆某与胡某是否属于情势变更，就要分析是否满足情势变更的四个构成要件。第一、须有情势变更之事实。陆某与胡某遇到的贷款政策变化属于情势变更之事实。国发〔2010〕10号文是国务院下发的国家政策，而且该贷款政策是空前的严格，导致买方贷款不能，合同目的不能实现。第二、情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前。国发〔2010〕10号文是2010年4月17日制定的，但是发布是在2010年4月底5月初。陆某是2010年4月5日预订公寓并签署了《定金合同》，胡某于2010年4月15日预订了别墅并签署了《定金合同》，国务院下发的文件正好发生在在合同成立以后，履行终止之前。第三、情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质。国发〔2010〕10号文是国务院下发的国家政策，该政策是比较突然的，作为普通百姓而言，是不可能预见政策的出台及政策的具体内容的，而且该政策对购房贷款是史无前例的严厉。第四、因情势变更而使原合同的履行显失公平。因为国家政策的变化，导致陆某与胡某因为贷款不能导致无法履行定金合同，不能购买预订的房屋，那么他们就要承担违约责任，所支付的定金将被开发商没收，这显然是不公平的。因为不是陆某与胡某故意违约不想购买预订的房屋，也不是因为他们个人资信不好银行不批准贷款，是因为国家政策突然变化导致其贷款不能。因为政策变化导致买方贷款不能，买方又无法筹措现金支付的，合同就无法继续履行，只能解除。
故笔者认为签约时可以获得贷款，签约后由于国发〔2010〕10号文的出台，导致贷款不能获得银行审批，改变了订立买卖合同时的基础，造成合同履行困难，应该属于情事变更的情形。因为该国家贷款政策的变动，是买方不能预见的，而且不可归责于买方，理应属于情事变更的范围。但是笔者在与上海法院系统的法官座谈时，对该问题进行了深入地探讨，法官的观点是基层法院与中院是通常不会适用情势变更的规定来判决，原因是法官在个案中适用应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。程序是非常麻烦的。通常法官在处理这种案件是会根据过错责任与公平原则来调整违约金。
若贷款的政策没有变化，由于买方个人的资信不足，导致银行没有批准贷款申请，这显然要归责于买方，因而也不构成情事变更，不能免责。建议买方在签订《房地产买卖合同》时约定：若买方银行贷款未获批准或批准的贷款金额不足，买方有权解除合同并不承担违约责任，防止买方不能贷款而承担违约责任。
上海中建中汇律师事务所 奚正辉 律师