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论中国新公司法的可诉性/臧恩富

时间:2024-05-19 01:32:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8370
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论中国新公司法的可诉性/臧恩富律师

辽宁壹品律师事务所 律师 臧恩富


我国公司法是规范有限责任公司和股份有限公司两种商事主体的经济生活中的根本大法。2006年1月1日起生效的新的公司法的一个显著特点就是针对时弊,提高了公司法的可诉性。

一、 新公司法提高公司法可诉性的必要性

尽管公司法是关系到投资者、公司管理人员、员工、银行、工商局、国资委、证监会、法官、律师、会计、审计评估师等等方方面面的我国经济生活中的根本大法,但修改前的旧的公司法对于违反公司法所要承担的法律责任形式主要是行政责任和刑事责任,而利害关系人如若想通过民事诉讼的方式追究违反公司法的违法者的民事责任,则公司法本身规定的法律依据却并不明确可行。针对旧的公司法缺乏民事诉讼的可操作性的弊端,新公司法提高了其可诉性,也就是提高了利害关系人通过民事诉讼的方式追究违反公司法的违法者的民事责任的可操作性,具体表现在新公司法明确增加了六种可诉事项和从实体法的角度规定的特定案件的举证责任分配两个方面。

二、 新公司法提高公司法可诉性的表现

如上所述,新公司法可诉性的提高具体表现在新公司法明确增加了六种可诉事项和从实体法的角度规定的特定案件的举证责任分配两个方面,现详细整理论述如下:

(一)、明确增加可诉事项

新公司法明确增加了管理机构决议无效或撤销之诉、股东知情权之诉(查帐)、异议股东退股之诉和股东利益受损时的直接诉讼与派生诉讼、法人人格否认之诉六种诉讼事项,这些诉讼事项的具体法律规定如下:


1、 管理机构决议无效或撤销之诉

新公司法第二十二条: 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。
股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保。
公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的,人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

2、 股东知情权之诉(查帐)

第三十四条: 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

3、 异议股东退股之诉

第七十五条 有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;
(二)公司合并、分立、转让主要财产的;
(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

4、 股东利益受损时的派生诉讼

第一百五十二条 董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

5、 股东利益受损时的直接诉讼

第一百五十三条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。

中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定

中国政府 葡萄牙共和国政府


中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定


  中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府(以下简称“缔约方”),为发展两国间的经济合作,愿在相互尊重主权和平等互利的基础上,鼓励和保护缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资,并为之创造良好的条件,达成协议如下:

  第一条
  在本协定内:
  一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在后者领土内投资的各种财产,主要是:
  (一)动产和不动产的所有权及其他财产权利,如抵押权、留置权或质权;
  (二)公司的股份或该公司中其他形式的权益;
  (三)金钱请求权或具有经济价值的行为请求权;
  (四)著作权、工业产权,如专利、工艺流程、工业设计和专有技术,公司或常设机构名称和商誉;
  (五)依照法律授予的特许权,包括勘探、研究和开发自然资源的特许权。
  二、“投资者”一词
  在中华人民共和国方面,系指:
  (一)具有中华人民共和国国籍的自然人;
  (二)依照中华人民共和国的法律设立,其住所在中华人民共和国领土内的经济组织。
  在葡萄牙共和国方面,系指:
  (一)依照葡萄牙宪法和葡萄牙有关国籍的立法,具有葡萄牙国籍的自然人;
  (二)公司,包括根据葡萄牙法律组建和经营的、在葡萄牙有注册总部的具有或不具有法人资格的商业性和其他性质的公司或团体。
  三、“收益”一词系指由投资所产生的款项,如利润、股息、利息、提成费和其他合法收入。

  第二条
  缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资,并依照其法律和法规接受此种投资。

  第三条
  一、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资和与投资有关的活动应受到公正与公平的待遇和保护。
  二、本条第一款所述的待遇和保护,应不低于给予任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇和保护。
  三、本条第一款和第二款所述的待遇和保护,不应包括缔约另一方依照关税同盟、自由贸易区、经济联盟、其他形式的合作或经济一体化、避免双重征税协定和为了方便边境贸易而给予第三国投资者的投资的任何优惠待遇。

  第四条
  一、缔约任何一方不应对缔约另一方投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施(以下称“征收”),除非符合下列条件:
  (一)为了公共利益;
  (二)依照国内法律程序;
  (三)所采取的措施是非歧视性的;
  (四)给予补偿。
  二、本条第一款(四)所述的补偿,应等于宣布征收前一刻被征收的投资财产的价值,应是可以兑换的和自由转移的。补偿的支付不应无故迟延。
  三、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资,如果由于战争、全国紧急状态、暴乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失,若缔约后者一方采取有关措施,其给予该投资者的待遇不应低于给予第三国投资者的待遇。由此发生的支付款项应能自由转移。

  第五条
  一、缔约任何一方应在其法律和法规的管辖下,保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益,包括:
  (一)利润、股息、利息及其他合法收入;
  (二)投资的全部或部分清算款项;
  (三)根据与投资有关的贷款协议偿还的款项;
  (四)本协定第一条第一款第四项的提成费;
  (五)技术援助或技术服务费,管理费;
  (六)有关承包工程的支付;
  (七)在缔约一方领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入。
  二、上述转移,应依照转移之日接受投资缔约一方通行的汇率进行,不得无故迟延。

  第六条
  如果缔约一方或其代表机构对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资做了担保,并据此向投资者作了支付,缔约另一方应承认该投资者的权利或请求转让给了缔约一方或其代表机构,并承认缔约一方对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过原投资者的原有权利或请求权。

  第七条
  一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争端应尽可能通过外交途径协商解决。
  二、如在六个月内通过协商不能解决争端,根据缔约任何一方的要求,可将争端提交专设仲裁庭。
  三、专设仲裁庭由三名仲裁员组成。缔约双方应在缔约一方收到缔约另一方要求仲裁的书面通知之日起的两个月内各委派一名仲裁员。该两名裁员应在其后的两个月内共同推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为第三名仲裁员,并由缔约双方任命为首席仲裁员。
  四、如果在收到要求仲裁的书面通知后四个月内专设仲裁庭尚未组成,缔约双方间又无其他约定,缔约任何一方可以提请国际法院院长任命尚未委派的仲裁员。
  如果国际法院院长是缔约任何一方的国民,或由于其他原因不能履行此项任命,应请国际法院中非缔约任何一方国民的资深法官履行此项任命。
  五、专设仲裁庭应自行制定其程序规则。仲裁庭应依据本协定的规定和缔约双方均承认的国际法原则作出裁决。
  六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的,对缔约双方具有拘束力。应缔约任何一方的请求,专设仲裁庭应说明其作出裁决的理由。
  七、缔约双方应负担各自委派的仲裁员和出席仲裁程序的有关费用。首席仲裁员和专设仲裁庭的有关费用由缔约双方平均负担。

  第八条
  一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的争议应尽量由当事方友好协商解决。
  二、如争议在六个月内未能协商解决,当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。
  三、如涉及征收补偿款额的争议,在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决,可应任何一方的要求,将争议提交专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序,本款规定不应适用。
  四、该仲裁庭应按照联合国国际贸易法委员会仲裁规则逐案设立。
  五、仲裁庭应遵循联合国国际贸易法委员会仲裁规则的程序。
  六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的,对争议双方具有拘束力。缔约双方根据各自的法律应对强制执行上述裁决承担义务。
  七、仲裁庭应根据接受投资缔约一方的法律(包括其冲突法规则),本协定的规定以及缔约双方均接受的普遍承认的国际法原则作出裁决。
  八、争议各方应负担其委派的仲裁员和出席仲裁程序的费用,首席仲裁员的费用和仲裁庭的其余费用应由争议方双方平均负担。

  第九条
  如果缔约一方根据其法律和法规或其缔结的国际协定给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠,应从优适用。

  第十条
  本协定应适用于在其生效之前或之后缔约任何一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方的领土内进行的投资。

  第十一条
  一、缔约双方代表为下述目的应不时进行会谈:
  (一)审查本协定的执行情况;
  (二)交换法律情报和投资机会;
  (三)解决因投资引起的争议;
  (四)提出促进投资的建议;
  (五)研究与投资有关的其他事宜。
  二、若缔约任何一方提出就本条第一款所列的任何事宜进行磋商,缔约另一方应及时作出反应。磋商可轮流在北京和里斯本举行。

  第十二条
  一、本协定于缔约双方相互书面通知已完成各自国内法律程序之日后下一个月的第一天开始生效,有效期为十年。
  二、如缔约任何一方未在本条第一款规定的有效期期满前一年书面通知缔约另一方终止本协定,本协定将继续有效。
  三、本协定第一个十年有效期满后,缔约任何一方可随时终止本协定,但至少应提前一年书面通知缔约另一方。
  四、第一至第十一条的规定对本协定终止之日前进行的投资应继续适用十年。
  由双方政府正式授权其各自代表签署本协定,以昭信守。
  本协定于一九九二年二月三日在里斯本签订。一式两份,每份都用中文和葡萄牙文写成。两种文本同等作准。
  中华人民共和国政府                 葡萄牙共和国政府
  代       表                 代      表
    李 岚 清                    奥 里 维 拉
    (签 字)                     (签 字)

云南省残疾人优待规定

云南省人民政府


云南省人民政府令第107号


  《云南省残疾人优待规定》已经2001年6月14日省人民政府第52次常务会议通过,现予公布,自2002年2月日起施行。

                           代理省长 徐荣凯
                         2001年12月19日
             云南省残疾人优待规定



  第一条 为了促进残疾人平等地充分参与社会生活,共享社会物质文化成果,根据《中华人民共和国残疾人保障法》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。


  第二条 符合国务院规定的残疾标准,并持有《中华人民共和国残疾人证》的残疾人,户籍在本省行政区域内的,按照本规定享受优待;户籍不在本省行政区域内的,可以比照本规定第十条、第十一条、第十七条和第十八条享受有关优待。


  第三条 县级以上人民政府每年应当根据当地残疾人实有人数安排一定的专项经费。
  县级以上人民政府每年应当在发行中国福利彩票筹集的本级留成社会福利基金中,安排不低于8%的比例,专款用于对残疾人的康复、文化教育、技能培训和扶贫解困等扶助项目。
  县级以上人民政府每年应当在发行中国体育彩票筹集的本级留成公益金中,分配不低于8%的比例,专项用于残疾人体育事业。


  第四条 各级人民政府应当把扶持农村有劳动能力残疾人的脱贫工作列入扶贫开发规划,在项目和资金安排上予以优先照顾。在小城镇建设、异地搬迁和异地扶贫等项目的实施中,应当优先安排残疾人。


  第五条 各级人民政府应当切实将残疾人纳入社会保障体系,保障残疾人的基本生活。有条件的地方,适当提高残疾人的生活保障水平。


  第六条 对农村残疾人减征或者免征本人农业税、农业特产税以及农业税附加、农业特产税附加或者村提留、乡统筹,并免予承担劳动积累工和义务工。对农村的贫困残疾人还应当免征本人土地承包费。
  对饮食起居需要护理的农村重度残疾人,免除其法定扶养义务中一人的劳动积累和义务工。
  对已丧失生产劳动能力,无生活来源,无法定扶养义务人或者法定扶养义务人无扶养能力的残疾人,属非农业人口的,应当优先安排进入福利院或者给予社会救济;属农业人口并符合农村五保规定的,应当优先安排进入敬老院等福利机构。


  第七条 县级人民政府及其有关部门应当根据当地实际,结合残疾人的特点,在停车场、报刊(公用电话)亭、公厕等服务行业中确定一定数量的残疾人专职岗位。
  宾馆(饭店、酒店)、浴室、保健康乐和美容美发厅等有按摩业务的服务机构、社会医疗机构的按摩或者推拿科室,应当优先安排盲人专业按摩人员。


  第八条 各级人民政府和有关部门对在省级以上文艺、体育比赛中获得前三名的残疾人,优先解决劳动就业或者生活保障问题。


  第九条 残疾职工及其配偶不宜安排下岗。
  单位对下岗残疾职工应当在参加社会保险、就医等方面给予特殊照顾,对其发放的基本生活费应当高于其他职工标准的20%。


  第十条 残疾人个人提供的应税劳务,经县级以上税务机关审核,免征营业税。
  残疾人个人利用自有房屋及其所使用的空地直接从事生产经营活动的,经县级税务机关审核,免征房产税和土地使用税。
  残疾人的生产经营所得、承租承包所得、劳务报酬所得、稿酬所得、技术合同交易所得、专利转让所得、特许权使用费所得,经县级税务机关审核,减征个人所得税。


  第十一条 县级以上工商行政管理机关对申请从事个体经营的残疾人,免收登记费(工本费除外);对经营困难的,经批准减免市场管理费、个体工商管理费、印照提花费、年检费和变更费。
  对符合办医条件申请个体行医的残疾人,优先核发证照。对执业期间经济确有困难的,经县级卫生部门批准,免收管理费和卫生事业发展调节基金。


  第十二条 县级以上人民政府应当每年在财政预算教育经费中单列一定比例的经费,用于残疾人特殊教育。对已建特殊教育学校和开办特殊教育班的,应当优先保证其经费,并随着财政支出的增长而增加投入,改善办学条件;对未建特殊教育学校和未开办特殊教育班的,应当每年在财政预算教育经费中单列不低于1%的特殊教育经费,专款用于办班办校。特殊教育经费由同级教育部门专款专用,在使用中应当听取残疾人联合会的意见。
  省内普通高级中学、中等专业学校、技工学校、高等院校及成人教育机构在招生时,应当录取符合国家规定录取标准的残疾考生,并在录取条件上给予适当照顾。残疾考生和在校残疾学生,可以免试体育,并以不低于当年当地考生或者在校学生平均体育成绩的分数计入考试总成绩。
  符合义务教育条件的残疾人和残疾人子女,户籍地和常住地不一致的在常住地就近入学,学校应当按学生家庭的经济状况减免有关费用。
  对接受义务教育、中高等教育的贫困残疾学生及贫困残疾人子女,优先享受助学金;对残疾学生适当放宽奖学金发放评定条件和贷学金审核条件。
  各级人民政府对接受义务教育的残疾学生,给予免收教科书费、杂费和文具费的优待;对接受义务教育或者特殊教育的贫困残疾学生,给予一定的生活补助。
  各级各类培训机构应当积极接受残疾人参加职业技术培训,对贫困残疾人减免培训费。


  第十三条 贫困残疾人持乡、镇以上残疾人联合会证明就医,乡、镇卫生院免收挂号费;县级以上医院减免普通挂号费,减收15%至20%的床位费、检查费和手术费。
  对贫困残疾人中的小儿麻痹患者、白内障患者,经诊断确需康复手术,所减免项目和幅度超过前款规定的,应当报县级以上残疾人联合会审核,并经同级卫生部门标准。
  贫困残疾人在申办残疾人证时,经县级残疾人联合会委托的县级以上医院检查鉴定符合残疾人标准的,免收残疾鉴定费。


  第十四条 城市残疾人的配偶及其子女属农村户口或者异地户口需迁入的,可以由本人申请,有关部门按规定优先办理落户手续,并免收城市配套设施增容费。
  残疾人夫妻双方都属农业人口的,准许任其一方到另一方落户,所到村社不得拒绝,不得收取任何费用。


  第十五条 残疾人住宅安装有线电视、煤气等,凡申请安装地点与户口所在地一致的,凭残疾人证,安装单位应当优先安装并减半收取安装费、煤气管网建设集资费。
  残疾人个人计算机向互联网营运企业申请开户上网,免收开户费。


  第十六条 对需要驾驶残疾人专用机动车代步的残疾人,经县级残疾人联合会出具证明和公安交管部门审批、培训合格,由车管部门发给驾驶证件,办理车辆落户手续,并减收50%的手续费。


  第十七条 残疾人凭残疾人证免费进入博物馆、纪念馆、科技馆(宫)、美术馆、展览馆、体育场(馆)、文化馆(室、中心)、科技活动中心、公共图书馆、公园、动物园、旅游风景区等公共场所。上述场所举办大型节庆活动、商业性文体活动时和残疾人本人在上述场所从事劳务或者商业经营活动的除外。
  对盲人、双下肢残疾人和其他重要残疾人,允许一名陪护人员免费进入上述公共场所陪护。


  第十八条 盲人和下肢残疾的残疾人凭残疾人证或者免费乘车证,免费乘坐城市市内公交车。
  残疾人凭残疾人证在本省范围内乘坐国有公路客运车辆或者船舶时,减收20%至50%的车船费。
  残疾人专用车在公共停车场免费停放。


  第十九条 贫困残疾人户在耕地上建房,免收土地管理费,并减免其他相关费用。
  农村残疾人户在申请宅基地时,乡、镇人民政府和土地管理部门应当优先安排和办理手续。在服从村镇规划的前提下,优先划拨宅基地。


  第二十条 因城市建设规划需要拆迁残疾人房屋时,应当本着就地、就近、方便的原则对其予以适当照顾。支付临时安置补助费和搬迁补助费时,对贫困残疾人应当比规定标准提高20%。
  城市房屋拆迁中的残疾人过渡用房,自行解决确有困难的,由拆迁单位提供周转用房。
  被拆除房屋的户主是残疾人的,回迁安置时凭县级残疾人联合会和有关单位的证明给予照顾。


  第二十一条 县级以上城市和省级以上开放口岸在新建、扩建、改建城市道路、大型公共建筑和居住区时,必须按照国家有关方便残疾人使用的城市道路和建筑物设计规范的要求,进行无障碍设计和建设。有条件的乡、镇在新建、改建、扩建上述工程项目时,应当逐步实施无障碍设计规范。
  建设、规划行政管理部门对不按规范要求进行无障碍设计或者施工的,不予发放建设规划许可证、施工许可证和竣工验收合格证。
  有关部门和单位应当加强管理,保护和维修方便残疾人使用的公共设施,保证其正常使用。


  第二十二条 县级以上人民政府应当建盖残疾人综合服务基础设施,计划等部门应当优先将其列入计划,在适宜地段按行政划拨方式安排建设用地,并减免有关费用。


  第二十三条 各级人民政府设立的法律援助机构和经批准设立的法律援助分支机构,对符合援助条件的残疾人减免相关法律服务费用,并协调给予盲文、手语翻译等特殊辅助。
  基层法律服务机构对持县级以上残疾人联合会证明的涉及残疾人权益的事件,优先接待、优先办理,并减免有关费用。
  公证处对持乡、镇以上残疾人联合会证明的贫困残疾人涉及财产事项需要公证的,减半收取公证费。


  第二十四条 专职残疾人工作者经考核获得聋哑人手语或者盲文翻译专业资格的,享受职务、基础工资20%的特殊岗位津贴。从事残疾人工作满20年并在残疾人工作岗位退休的残疾人工作者,其所享受的特殊岗位津贴计入退休费计算基数。


  第二十五条 对违反本规定应当给予残疾人优待而未给予的,由相关行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处警告、2000元以下的罚款或者给予行政处分。
  对违反本规定骗取残疾人优待的,由相关行政主管部门责令改正,处警告或者1000元以下的罚款。
  县级以上残疾人联合会负责对本规定的实施进行日常的监督检查,并有权建议相关行政主管部门对违反本规定的单位和个人予以行政处罚或者行政处分。


  第二十六条 国家工作人员在残疾人优待工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。


  第二十七条 州、市人民政府,地区行政公署可以根据本规定,结合当地实际情况,制定具体规定。


  第二十八条 本规定自2002年2月1日起施行。