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富勒的信赖利益理论与缔约过失之比较研究/吕巧珍

时间:2024-07-06 11:06:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8167
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富勒的信赖利益理论与缔约过失之比较研究

吕巧珍
(清华大学法学院 北京 100084)


摘要:富勒提出的信赖利益理论和大陆法系的缔约过失理论在一定程度上有共同性,尤其是富勒作为事实提出的信赖利益发挥功能的典型领域。不过,他们论述问题的角度还是不同的,信赖利益赔偿的范围也有一定的差别。从总体上看,两个理论都对两大法系的制定法和法理学产生了深刻的影响,并促使我们重新考虑契约法和侵权行为法之间的关系。
关键词:信赖利益 缔约过失 论述角度 信赖利益的赔偿范围 影响

富勒在美国契约法的历史上具有重要的地位,他和他的学生帕迪尤发表的文章《合同损害赔偿中的信赖利益》,被认为是在契约法史上具有里程碑的意义。在该文中,富勒通过对损害赔偿目的的认真研究,发现了隐身于现实实定法契约责任背后的基础——信赖利益,①并提出,如果原告基于被告允诺的信赖,而改变了自己的处境,或者错过了订立其他合同的机会,那么就应该赔偿原告因信赖被告的允诺而遭受的损害。这就打破了美国契约法上传统的损害赔偿原则,即“要么赔偿期待利益,要么没有责任”,为英美传统的契约法理论提供了另一种救济方式。与富勒的信赖利益理论相类似的,在大陆法系为缔约过失理论,它是由德国著名法学家耶林提出的。耶林于1861年首次以历史与理论的观点对缔约过失加以论述,他认为:于契约成立之前,在特定要件下缔约当事人已经进入一个具体的、而且可以产生权利义务之债的关系,[1]违反了债务,就应当依当事人订立或所欲订立的契约承担责任。这项规则被德国的Hans Dolle教授誉为“法学上的发现”。富勒提出的信赖利益理论在于避免严格约因主义的适用,填补受害人因信赖允诺而遭受的损失,其功能和大陆法系的因缔约过失而赔偿受害人的信赖利益是一样的。因此学者常常将富勒的贡献类比耶林对于大陆法系的贡献。不过,由于大陆法系和英美法系的法律传统不同,缔约过失理论和富勒提出的信赖利益理论在论述的切入点、责任基础以及范围和内容等方面也存在差异。因此,本文主要是从比较的角度来对英美法系尤其是富勒提出的信赖利益理论和大陆法系(主要是德国)缔约过失理论进行简略的比较分析,以期达到对两个理论有更深的理解。
一、从理论产生的背景和角度来分析:
学者之所以将信赖利益理论和大陆法系的缔约过失理论相对照,主要是两者存在很多相似之处。首先,富勒本人对德国法学很有研究,而且对耶林的缔约过失理论持肯定的态度,因此,他的信赖理论有一定的缔约过失的理念;其次,最重要的是,富勒作为事实提出的信赖利益发挥功能的典型领域和大陆法系缔约过失责任的类型很多都是相同的。富勒在其文章的第二部分列举了大量的实例,说明了在理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行,尽管一般是很隐蔽的形式。富勒提出的信赖利益赔偿的判例形式主要包括:期待利益无法确定的损害赔偿;合同不能与目的落空时的损害赔偿;表述或者法律效力不完善时的损害赔偿;涉及非商事性标的的交易;错误陈述的责任,撤回要约或允诺时的损害赔偿,以及以期待利益的赔偿会给允诺人施加不当负担的判例,等等。实际上在此之前,对于错误的制度、胁迫和不当影响的制度、无主体资格和滥用代理权的制度以及错误陈述制度等,普通法中的解决办法是只能解除合同,然后返还不当得利,而不能要求损害赔偿。其原因就在于没有约因就没有合同,没有合同就没有责任。但是富勒通过归纳的方法分析指出:这样的判例很多都判予了受害人以信赖利益的赔偿,这些判例的形式和大陆法系缔约过失责任的类型很相似。缔约过失责任是缔约人故意或者过失地违反先契约义务时依法承担的民事责任,关于缔约过失责任的类型,虽然大陆法系各个国家的具体法律规定不同,但是一般情形下,缔约过失制度应用广泛,主要也包括了契约不成立、无效或可撤销、无权代理所产生的损害赔偿,缔约之际没有尽保护义务、通知义务、保密义务等产生的损害赔偿,撤回或撤销要约不当给对方造成损失的损害赔偿,撤回承诺不当时的损害赔偿[2]等等,在此情形下,加害人要赔偿受害人的信赖利益的损失。同时,在富勒列举的许多判例中包含的契约和侵权行为的中间领域,也可以看作大陆法系的因契约不成立、无效或者可撤销等产生的损害赔偿。因此,虽然大陆法系缔约过失的类型采取的是演绎的方法,即先规定缔约过失责任的涵义,再看哪些情况适合此规定,和富勒的通过列举案例得出结论的方法不同,但在先契约责任问题上,富勒的信赖利益理论和大陆法系的缔约过失理论有异曲同工之妙;再次,缔约过失责任的法律效果是加害人赔偿受害人的信赖利益的损失,这和富勒的信赖利益的损害赔偿在名称上相同;最后,富勒主张信赖利益的目的在于探究对违反约定的司法干预之正当性的根据,[3]而大陆法系将缔约过失理论纳入现行法律体系时,主张其法律基础或为侵权或为契约,其实质也是使法官在做出承担缔约过失责任的判决时有法律依据。因此,基于以上几个相似点,将富勒的信赖利益理论和缔约过失制度做类比是很有意义的。
不过,富勒的信赖利益理论和大陆法系的缔约过失责任进行论述的角度是不同的。富勒提出信赖利益理论主要是从损害赔偿的范围着手,来说明契约效力的根源。英美传统法上“要么全有,要么全无”的损害赔偿方式,其理论根源在于其约因理论。约因的概念产生于英国,发展和完善于美国。大法官霍姆斯构筑了形式主义的约因理论。根据霍姆斯的论述,约因是一种限制契约责任范围的工具。他指出:“契约的全部意义在于它的正式性和外在性。”除非契约的形式已经具备,否则既不存在契约,当然也无契约责任。[4]这个外在的形式就是约因。该理论表现在契约损害赔偿责任方面就是“要么全有要么全无”的模式,同时,美国契约法上的损害赔偿始终是以期待利益的赔偿为目的,因此,传统的损害赔偿模式就是:如果存在约因,就要赔偿全部的期待利益;如果没有约因的存在,则不对受害人赔偿。这样将损害赔偿责任就限制在一个狭窄的范围内,于此范围,责任才是绝对而无条件的。霍姆斯及其后继者主要是威利斯顿的约因理论表现在《合同法重述》第75条中。虽然《合同法重述》第90条规定了“允诺禁反言”原则,但它只是约因的例外替代,即一方合理信赖另一方的允诺而作为或不作为,并为允诺人可预见的,视为有适当的约因,允诺就有强制执行的效力。在该情形下的损害赔偿,仍然是赔偿全部的契约赔偿请求(a full contractual recovery)。富勒指出,“反对要么全有要么全无的处理方式,这不仅是由于部分即足以使原告获得充分的填补时这一处理方式可能使他获得了全部,更有甚者乃是在那些原告急需且适合部分时由于法院不敢给他全部则可能使他落个全无。”[5]因此他主张赔偿信赖的必要性必须作为一种独具特征的允诺利益而给予特别的保护,这样就增大了契约损害赔偿的场合。至于法律为什么保护期待利益,富勒认为,保护期待利益的目的在于保护信赖利益,因为信赖利益中机会的损失难以计算,而期待利益是合同的价格,计算起来较为简单,这样保护期待利益成了保护信赖利益的替代物,才产生合同法上损害赔偿以期待利益为目的。法律对信赖利益的保护是对于只承认期待利益的赔偿或责任否定的二者必居其一的传统契约法理论的突破,它发挥着开拓中间救济道路的功能。
大陆法系的缔约过失理论并不是从损害赔偿的范围来论述的。德国普通法时期过分注重意思说,强调当事人主观意思的合致,故不足适应商业活动的需要;要约承诺传达失实,相对人标的物的错误,俱足以影响契约的效力。[6]基于这样的事实,耶林提出,契约因当事人一方的过失而不能成立时,有过失的一方就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失,负赔偿责任,而且是依所欲订立的契约而不是根据侵权来承担责任。在缔约过失理论刚提出时,只是适用于契约不成立或无效的场合,后来德国判例学说进一步贯彻他的理论,认为即便是没有缔约行为或者缔约上的意思,也可以直接有客观的社会关联产生法律关系以及债的关系。缔约过失理论提出后产生了很大的影响,但是如何使这一制度溶入现行的法律体系,也即缔约过失责任的归属,学说多有争议,主要有侵权行为说,法律行为说和法律规定说三种。有学者认为,耶林在建立缔约过失责任之时就提出了一个重要的观念:侵权行为仅适用于尚未频繁社会接触而结合的当事人之间的冲突,而当事人缔约时已经进入一个具体的生活关系,负有互相照顾的义务,这种义务要高于侵权法中所要求的注意义务,因此,违反此义务就不应该按照侵权行为的规定来负责任;同时德国民法中第823条所保护的为所有权及其它权利,对于财产本身并不保护,并且即便是符合了缔约过失的要件,则因有雇佣人免责的规定、时效、举证责任等问题,对受害人保护不周,因此,侵权行为说不可取。耶林主张的法律行为说因为纯出于拟制当事人的意思,在理论和实务上有很大的缺陷,也不足取。最终德国判例学说肯定当事人因缔约行为而产生了一个类似契约的信赖关系,并属于法定债的关系,这在实体法上体现为修改前德国民法典第242条规定的诚实信用原则。而修改后的德国民法典于311条第2款、第3款明确地规定了缔约上过失的一般理论。
由此可以看出,德国式的契约缔结上的过失论,从契约的无效、不成立场合下的损害赔偿开始,扩大到不问契约效力存在与否,只要有契约接触场合下的一般的保护义务。在此核心的争点首先是应否肯定这种责任,且如果肯定之,其法律性质如何,即该责任应看成契约责任还是应以侵权行为法来处理?[7]与此相对,富勒所提出的问题的核心始终在于契约责任上的损害赔偿的范围如何,即他着手的不是契约法和侵权行为法的中间领域,应归属于哪类的问题,而是传统上契约责任的赔偿形式主要是“要么全有、要么全无”的形式还是更多场合采取信赖利益的赔偿?简言之,前者是从契约外的法律关系来论述信赖利益的赔偿责任,而后者是从契约内的法律关系来研究的。
二、信赖利益的范围和限制分析:
富勒在其文章的第二部分所列举的诸多案例中说明,法院在很多情况下判予被告赔偿信赖利益,大陆法系的缔约上过失所产生的法律效果也是信赖利益的赔偿,两者在范围和损害赔偿的限制方面有很多共性,当然也有不同之处。
区分判予契约损害赔偿所可追求的三种主要目的,富勒将契约利益分为返还利益、信赖利益和期待利益。如果基于对被告允诺的信赖,原告向被告交付了某些价值,被告未履行其允诺,法院可以迫使被告交出他从原告处接受的价值,[8]这种利益就称为返还利益(the restitution interest),对此保护意味着防止不当得利;所谓信赖利益是指原告信赖被告的约定使自己产生的自我状态的变更。对此的保护意味着将原告恢复到与允诺做出前一样的处境;期待利益是基于双方的约定创造出来的期待的价值,对此的保护意味着,将原告置于与契约已被履行相同的地位。大陆法系将契约利益分为履行利益、信赖利益和完全性利益(维持利益)。履行利益是指法律行为(尤其是合同)有效成立,但因债务不履行而发生的损失,又称为积极利益或积极的合同利益;信赖利益是信赖法律行为有效而该行为无效或可撤销时所蒙受的损害,也称为消极利益或消极的合同利益;完全性利益是指违反保护义务,侵害相对人身体健康或所有权,受害人于健康或所有权所受的一切损害。在这种情形下也可认为构成缔约上过失时,应由加害人赔偿此类损害,而此可能远逾履行合同所生的利益,却并不发生以履行利益为限界的问题。[9]对履行利益的赔偿是为了使当事人达到合同履行后所应达到的状态,对信赖利益的赔偿是为了使受害人恢复到缔约前的经济状态。这和富勒讲的期待利益和信赖利益的目的是一致的。大陆法系的履行利益和富勒所称的期待利益在内涵和外延上相近,一般也可以认为是相同的,不过,信赖利益的范围却不相同。
富勒认为信赖利益可以分为两类:必要信赖(essential reliance)和附带信赖(incidental reliance)。必要的信赖是原告通过合同所可获得好处的“代价",它包括对双务合同中明示或默示条件的履行、对单务合同中所要求之行为的履行、为这两种案型的履行所做的准备以及因缔结合同本身所受的损失,如错过缔结其他赢利合同的机会。附带信赖是自然而然产生的,可以从合同中预想到的,但却不构成完善原告合同权利的必要行为,他不能够被看作是被告履行的“代价”。而大陆法系的信赖利益包括所受损害和所失利益。所受损害是被害人既存财产减少而受到的损失,比如因身体受伤在治疗上所支出的医药费,所失利益是指现存财产应增加而不增加所失的损失,比如因身体受伤不能工作减少的工资。具体来讲,所受损害包括(1)订约费用,包括邮电费用,去订约地或者查看契约标的物所支出的费用;(2)准备履行的费用,包括为给付标的物或受领对方给付所支出的费用;(3)提出之给付,例如对金钱和物的给付,(4)其他 ,所失利益主要是为丧失有利订约机会的损害[10]。这和富勒的信赖利益相比较,富勒的信赖利益的范围不包括大陆法系信赖利益中所受损害中的第三项“提出之给付”,而是将其视为返还利益的部分。(不过,在德国对于此种情形受害人当然可以依不当得利提出返还请求,但是也可以基于信赖利益提出,盖此为信其契约有效而受之损害也。①这样做的优点在于使损害赔偿请求权人不必承担给付标的物的意外毁损或灭失的风险。)因此,富勒信赖利益的范围较大陆法系的范围小。
对于信赖利益的赔偿是否要求期待利益作为最高的限额,英美法系和大陆法系在基本的原则上是给予肯定的,但是也有例外的情况。第一次《合同法重述》第333条a款规定不论在什么情况下全部赔偿不得超过“全部合同价格”,富勒对此不予认同。依他的观点,这一公式只能作为一种一般性是有用的,在某些具体的案件中很有可能对原告会显得过于苛刻,也有可能其对原告宽宏大量而被拒绝。因此,应该根据不同的信赖来确定是否需要期待利益作为损害赔偿的最高限额。对于必要信赖,应该以合同价格为最高限额,因为如果对此不加以限制的话,那么就表明原告签订一份亏本的合同,就是允许原告将自己的合同损失转嫁给被告。为了避免这样的结果,必须通过参照从其所要从事的生意合理的预期到的利润或损失,来限制原告获取得赔偿。在涉及附带利益的场合没有理由以“合同的全部价格”亦即“客观”的期待限制赔偿,因为此种信赖的负担以超过“全部合同价格”的数额转嫁给被告并不够成将原告的合同损失转嫁给被告。在这里,富勒以一古老的英国判例说明问题。该案中租户租房用来开店,他同时买进一批货物准备开业后销售。房东毁约不租给房子,他告到法院不仅诉回房租,而且那批货价也得到赔偿。原告根据租房合同所进的货便属于附带信赖。对于这样的信赖,若是可以预见的,不应以合同价格为限度。同时,富勒认为,像大陆法系国家对于未臻完善的合同的损害赔偿以期待利益为限,应该是值得赞同的,因为如果不那样的话,便会给相对方加以沉重的负担。
大陆法系对此也有讨论,德国民法和日本的判例均认为缔约过失责任的赔偿数额应该不超过履行利益,德国民法典第122条对撤销意思表示人的损害赔偿做了限制,“但赔偿数额为不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额”,第179条规定在无权代理的情况下代理人的赔偿数额“不超过另一方当事人在合同有效时可得到的数额”。修改前的德国民法典第307条也规定了客观不能而致契约无效的情况下“赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额”,不过德国学者对此条文有疑义,认为以不能的给付为标的的契约没有必要让它无效,而且第307条得客观不能是以当事人一方有过失为要件,第122条并没有规定损害赔偿义务人有过失,所以两者不能相提并论,也就是在第307条规定的情况下,不应该以履行利益为损害赔偿的最高限额。基于这样的认识,德国判例对于因订约上过失所生信赖利益之损害赔偿,明白表示不以履行利益限制之。[11]修改后的德国民法典综合采纳了各种情况和学说,将第307条删除了。总体来说,大陆法系的学者也认为,一般言之,被害人得请求的,系若无加害行为时,其所处的状态,故应以信赖利益为原则,至其范围,视违反义务的态样及侵害行为而有不同。若因违反保护义务,侵害相对人的身体健康或所有权,则加害人所应赔偿的,系被害人于其健康或所有权所受的一切损害,也就是维持利益,可能会超过履行理由,不发生以履行利益为限的问题,如果违反的是信赖义务,例如没有适当说明而使他方支出无益的费用时,那么加害人赔偿的也以履行利益为限度。[12]
关于其它的限制条件富勒并没有做出详细论述,但是美国契约法的理论是将信赖利益的赔偿纳入合同诉讼之中,所以对于信赖利益的赔偿也和期待利益一样,受到减损原则、可预见性原则和费用支出的确定性等的限制,使信赖利益不至于蔓延扩大到不可限制的地步。大陆法系和英美法系的做法相似,信赖利用的赔偿也会受到相当因果关系、减损规则以及损益相抵等规则的限制,但是在与有过失的情况下,受害人是否还有权请求信赖利益的赔偿,有学者认为根据法条的规定,必须是信赖人善意无过失,如不具备该条件而受到损害,亦系咎由自取,法律自无须再予保护。[13]也有人认为在不同的情况下,被害人有过失者,法院得减轻赔偿余额或免除之。[14]英美法系契约责任是严格责任,不考虑当事人的过失,并且其减损规则可以起到和与有过失相同的作用,因此也就不存在与有过失是否适用的问题。
对于非财产损害赔偿,不管是大陆法系还是英美法系的国家都采取了一种很谨慎的态度,在法律规定的几种情形下才可以请求,所以对于违约而产生的精神痛苦,一般不得请求损害赔偿。
三、地位、影响和意义:
富勒的信赖利益理论对于英美的契约法产生了很大的影响,在法哲学上,其信赖利益理论对传统的约因理论产生了重大的冲击,并且对传统的侵权行为法和契约法的划分也提出了质疑,同时,学者阿提亚发展了富勒的信赖利益理论,提出了新的信赖理论,对契约的效力的根源进行了重新阐释。在实定法上,富勒划分的信赖利益和期待利益以及返还利益成为英美契约法上最基本的概念构成之一。《合同法重述》(第2版)新增加了第344节规定了合同的“救济目的”,其中就是划分了三种利益。[15]重述第347条规定了“损害赔偿的一般计算标准”,即“按照第350-53条所述之限制,受害方有权请求基于其期待利益的损害赔偿”;在由于他自己的违约(第374条)、履行不能和目的落空(第377条第1款)、根据《欺诈法》(第135条)和由于对方当事人基于如下理由得撤销:错误陈述、胁迫、错误和无行为能力(第376条)等情况下,适用返还利益的赔偿;在第87、89、90、139条规定的情形下,即允诺的执行力的基础在于信赖时,法院可执行该允诺,但将受诺人获取得赔偿限定于其信赖利益。第349节规定了基于信赖利益判予损害赔偿作为期待利益的损害赔偿的替代方式。不过,在第349条的评论中,对信赖利益的划分和富勒的划分方法不同,它将信赖利益分为利润不确定时的信赖利益和其他场合的信赖利益,而没有采取必要信赖和附带信赖的概念;《合同法重述》(第2版)中对信赖利益的赔偿的范围也没有像富勒在文章中所述的范围广,其规定的信赖利益的赔偿最主要适用于以下三种情况:(1)对期待利益的确定性无法证明的情况,(2)当事人做了一个亏本的买卖,(3)“允诺禁反言”的情况。①
《合同法重述》(第2版)没有对信赖利益的赔偿是否以期待利益为最高限额的问题做出规定。但不管怎样,一条适用的原则是:对信赖某合同而发生的损失寻求赔偿的诉讼中,我们不会故意使原告处于一种比假定合同得到了完全的履行他所处的状况会更好的状况。
耶林提出的缔约过失制度,对于其它国家法律的形成也有很大的贡献。德国民法制定时,对缔约过失理论进行过讨论,其究竟为侵权行为或者是一种法律上义务的违反,还不清楚,所以应由学说判例加以发展完善,因此德国民法典问世时,并没有规定缔约过失的一般理论,只在有限的范围内得到了承认。[16]不过,随着判例学说的发展和诚信原则的广泛适用,缔约过失制度已经成了一个适用范围广泛的一般原则,并且对外国的学说判例以及立法方面产生很大的影响。意大利民法典第1337条对“谈判和签约前的责任”做出规定:“在谈判和缔结契约的过程中,双方当事人应当根据诚信原则进行之。”第1338条规定:“知道或者应当知道契约无效原因存在一方,没有将其通知另一方,则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”这实际上是一般性的肯定了缔约过失责任。希腊民法典和以色列一般契约法对缔约过失责任也有规定①。我国台湾地区民法师承德国,所以在缔约过失的规定上基本和德国民法典保持一致。我国大陆也于合同法第42、43条规定了缔约过失责任的一般原则。所以有学者说,耶林氏理论的发展遍及全球,影响深远。[17]
当然,富勒的理论和耶林的理论提出来之后,都曾受到了一些批判。富勒在文章的后部也论述到对他的法律主要保护信赖利益的理论,社会上存在的一些担忧,一是对信赖利益的赔偿可能会混淆合同法和侵权法之间的界限,二是普遍采纳信赖利益理论会害及法律的安定性,三是普遍承认信赖利益会不适当地扩张法律干预的领域。而大陆法系的缔约过失责任遭受批评的地方,主要也是认为缔约过失责任会扩大法律干预的领域。针对这些反驳,富勒认为,对于“冲破部门之间的障碍将会表征对法律思想的重大贡献”;采取信赖利益理论可使得原来“要么全有要么全无”的处理方式摆脱偶然因素;信赖利益的范围也必须确定,只有这样才能更好的保护当事人的利益。同时对于其他人的反驳,从其反面来说,也正好说明了十分有必要普遍承认信赖利益。从这里可以看成,富勒想通过信赖利益理论,使得由信赖允诺而造成的损害成为契约上赔偿的一种救济方式,在这一点上,富勒和耶林的贡献可以说是非常相同的,因为两者的理论都是对纯以抽象的概念或者逻辑构成的法律体系的突破,将道德义务溶入法律范畴,以社会生活填补法律的漏洞。[18]
一个非常有趣的现象是,在本旨上相同的两个理论——信赖利益理论和缔约过失理论,经过其他学者的引用就可以得出完全不同的两个结论。美国著名学者吉尔莫在其著作《契约的死亡》中引用富勒的信赖利益理论作为论据,来证明契约正一步步的走向死亡。因为对于契约法适用信赖利益的赔偿,就和侵权行为法上的利益赔偿的要求是相同的,所以吉尔莫认为,契约法和侵权行为法的界限在慢慢消失,契约法为侵权法所吞并(或者它们都被一体化的民事责任理论所吞并)是其命中注定;[19]而耶林在提出缔约过失责任时,花了大量的篇幅来证明它不属于侵权责任,而且它比侵权责任有着很显著的优点就是在过错的举证上的便利和时效的不同,因此,大陆法系的有些学者认为契约责任的范围伸向侵权责任的领域。不过虽然结论不同,但是这也正说明了契约法和侵权行为法的相互渗透。王泽鉴先生在《债法对第三人的保护效力》中揭示了债法的另一条发展轨迹,人类早期社会偏重于用侵权行为法来调整横向关系,契约的违反,也被视为侵权行为。关于这点,吉尔莫在其文中做了相同的论述;至罗马法时期以降,因商品交换活动的频繁,当事人之间信赖增加,因而建立契约制度,随着社会经济的发展,契约关系逐渐扩张,与侵权行为法并峙,乃至侵蚀侵权行为法;近现代以来,若干原属于侵权行为法的法律关系,例如缔约过失,积极侵害债权等亦被视为契约关系,受契约法的约束,契约关系的效力,予以扩张适用。许多德国学者称之为“侵权法向合同法的位移”②。基于以上所述,可否这样认为:在现代民法中,并非仅存在侵权行为法吞并契约法,或契约法吞并侵权法,而是侵权行为法与契约法相互融合的趋势加强,并且和富勒所持观点一样:冲破部门之间的障碍将会表征对法律思想的重大贡献。


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[18]梁慧星. 民法解释学[M]. 北京: 中国政法大学出版社,1995.5.

A Comparative Study of
Fuller's Theory of Reliance Interest and Culpa in Contrahedo
Lv Qiao-zhen
(School of Law of Tsinghua Univ. Beijing 100084)
Abstract: L.L Fuller's theory of reliance interest has something in common with "culpa in contrahedo"in continental law system to a certain extent, especially in the typical field where the reliance interest exerts its functions, which was brought forward as a fact by Fuller. But then the angle of discussing these two theories is different, so does the range of the reliance damages. On the whole, they have a profound effect on both statutory law and philosophy of law in two legal systems, and they also impel us to reconsider the relationship between contract law and tort law.

四川省人民政府关于修改《四川省政府投资工程建设项目比选办法》的决定

四川省人民政府


四川省人民政府令

第197-1号



  《四川省人民政府关于修改〈四川省政府投资工程建设项目比选办法〉的决定》已经2013年1月21日省人民政府第120次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。





四川省人民政府关于修改《四川省政府投资工程建设项目比选办法》的决定


  省人民政府决定对《四川省政府投资工程建设项目比选办法》作如下修改:

  一、将第三条第二款修改为:“前款规定的总投资额在3000万元人民币以下的项目达到下列标准的,应当按照本办法的规定进行比选:

  (一)单项合同估算价在200万元人民币以下(不含,下同)50万元人民币以上(含,下同)的施工;

  (二)单项合同估算价在50万元人民币以下20万元人民币以上的勘察、设计和监理服务;

  (三)单项合同估算价在100万元人民币以下30万元人民币以上的设备、材料等货物的采购。”

  二、将第五条第一款修改为:“本办法所称的比选,是指比选人事先公布条件和要求,从自愿报名的比选申请人中,按本办法规定的方式通过比较、选择,确定中选人的行为。”

  三、将第五条第二款中的“参选人”修改为“比选申请人”;第九条第二款、第十一条第一、二款及第十三条第五款第一、二项中的“申请人”修改为“比选申请人”。

  四、在第十一条第二款“报名办法”后增加“、比选方式”内容;将第四款修改为:“比选人可以确定2个或者3个比选申请人为比选被邀请人参加比选竞争,也可以事先公布项目的固定价格,从自愿报名的符合条件的比选申请人中随机抽取中选人。”

  五、删去第十二条第一款“比选人进行比选时,应当通知政府投资主管部门、监察部门及有关行业主管部门到场监督,有关部门应当到场监督”中的“监察部门及”内容。

  六、将第二十三条第一款中的“情节严重的,由政府投资主管部门取消其2年至5年内参加必须进行比选项目的申请资格并予以公告,直至由工商行政管理机关依法吊销营业执照。”修改为“情节严重的,由工商行政管理机关依法吊销营业执照。”

  本决定自公布之日起施行。

  《四川省政府投资工程建设项目比选办法》根据本决定作相应修改,重新公布。





四川省人民政府



2013年2月5日



附件: 四川省政府投资工程建设项目比选办法
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当前刑罚适用存在的主要问题和危害

尹振国


摘要:当前刑罚适用存在着重定罪轻量刑、刑事自由裁量权滥用、重刑主义、侵害被告人人权等问题,这些问题对司法公正、司法效率、司法独立造成了严重危害。

关键词:刑法适用 问题 危害 司法公正


刑罚适用,是指法院在认定刑事被告人有罪的基础上,依法确定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚,并决定刑罚是否立即执行的刑事司法活动。⑴在当前的刑事司法实践中,许多法官重视刑事被告人的定罪问题,往往轻视刑罚适用问题,加之一些主客观因素的影响,导致刑罚适用的偏差和错误,严重违背了“罪责刑相适应”的刑法原则。
一、 刑罚适用存在的主要问题及成因
1、重定罪轻量刑
在刑事司法实践中,部分法官,特别是在相当一部分法院的领导中,存在着一种错误观念,认为处理刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定性准确就行了,量刑只要在法定幅度内,轻一点重一点没关系。⑵对量刑的科学化、公正性缺乏足够的重视,不愿意花更多的时间去研究量刑及相关的问题。二审过程中,法院也往往重定罪、轻量刑,当上诉案件的量刑偏重的也不予纠正,只有畸重时才予以改判。此外,还有一种错误的观念,认为只要在法定的量刑幅度内量刑就不存在错案。事实上,我国刑法典规定的法定刑幅度相当大,如刑法第232条规定的故意杀人罪,法定最低刑是3年,法定最高刑为死刑。法官在一个很大的幅度内量刑,如果不遵守或者不严格遵守罪责刑相适应的刑法原则,很难得出公正的裁判结果。
另一个问题是,在法院对法官管理的过程中,往往把错案率作为评价法官业务水平决定奖惩的一个依据或标准。这就间接导致一审法院在裁判案件时,宁重勿轻,因为一审判决后,被告人可能要上诉,要是判轻了,二审法院就无法加重,就要发回重审,不如判重一点。如果二审改判了就会认为一审法院判错了案。
2、刑事法官的自由裁量权过大缺少约束
  授予法官自由裁量权是必要的,因为表述法律的语言是有局限性的,所以,“法官,并且即使是道德品质无可挑剔的法官,也总是会利用法律规定的弹性、语言意义的增生,或者法律规定的交叉力求获得一种他认为最恰当的结果,而很少机械地适应法律。⑶但是自由裁量权一柄双刃剑,它既可以维护公正也可能伤害公正。“权力会导致腐败,绝对的权力会导致绝对的腐败”。过大的缺少约束的自由裁量权往往给权力寻租提供了空间,因此司法腐败便成为题中之意,从而导致自由裁量权遭受合理的怀疑。
  刑法中关于量刑的规定,除个别罪名有绝对确定的量刑外,其他的都是相对确定的法定刑,在同一罪名中,不仅有不同的刑种,而且同一刑种的量刑幅度比较大。刑法第383条、386条贪污、受贿的数额从10万元到几千万元都在10年有期徒刑至死刑的幅度之内。这样的量度,法官的自由裁量权过大。如厦门海关原副关长接培勇案件,法院认定其受贿金额17.6万元,判处其有期徒刑15年,而中国光大集团有限公司原董事长朱小光,法院认定其受贿405.9万元,也判处有期徒刑15年.⑷而且,量刑弹性条款过多,内涵难以把握。司法实践中存在适用弹性条款随意性大的问题,但造成这一问题的重要原因之一,还在于刑法规定本身。据不完全统计,我国刑法有关量刑的弹性适用条款共计有202条,且绝大多数为法定刑适用条款,可分为7类:情节严重的、情节特别严重的、情节恶劣的、情节特别恶劣、其他特别恶劣情节的、造成严重后果或者后果严重、造成特别严重后果、情节较轻的.⑸法官面对这些涵义模糊的弹性条款,往往感到茫然。最高人民法院对此虽做了一些司法解释,但绝大多数的是罪的解释,量刑方面的解释少。这也造成同样的犯罪,由于对刑法条文理解的不同,法定刑选择不同,量刑出现重大差异。
  在我国的刑事司法实践中,也缺少对法官自由裁量权的有效约束的制度。如果法官不是故意枉法裁判(比如刑法第399条,徇私枉法罪),不跨越法定的量刑幅度,一般不会受到任何法律追究。过大的缺少约束的自由裁量权
  “程序的实质乃是管理和决定的非人情化,其一切设计是为了限制恣意、专断的裁量”⑹,而现实中,法官的恣意并没有得到很好的限制,如果法官不是故意枉法裁判(比如刑法第399条,徇私枉法罪),不跨越法定的量刑幅度,一般不会受到任何法律追究,在极端的情况下,“决定法官当天判决的不是法律,而是他当天早餐所喝的咖啡是太甜还是太苦”。⑺
3、重刑主义思想严重
  在中国的传统法律文化中,民主、人权的观念没有得到充分的发育,又过分夸大刑罚的威慑和稳定社会的作用。法家韩非子云:“ 明主之治国……重其刑罚 , 以禁奸邪…… ”, “ 重罚者民之所畏也 , 重罚者民之所患也 , 故圣人节其所畏以禁 其衰 ; 设其所恶以防其奸 , 是以国安而暴乱不起。吾是以明仁义爱惠之不足用 , 而严刑重罚之可以治国也。 ”加之社会大众接受的因果报应思想,以致这种重刑主义的思想和实践贯穿整个封建社会,经世不改,至今还阴魂不散。
  在中华人民共和国建立以后,把公检法机关定性为无产阶级专政的武器,党和人民的刀把子。⑻在司法实践中出现了一些过渡打击、打击面过宽的情形,在社会治安状况恶化时,这种情况更甚。1983年和1996年严打的重刑率分别是47.6%和43.6%。⑼极端的例子是一些法院还将重刑与法官的业绩挂钩,认为给予被告人以较轻的刑罚是“打击不够、放纵犯罪”。
4、以运动的方式解决刑事犯罪和突出的社会治安问题
  联合国认为,一个国家人均国民生产总值265-1000美元这个阶段,是社会巨变时期,也是犯罪的高发期。在社会治安状况恶化时,往往强调严打,严打是必要的,实践已经证明,严打遏制了犯罪的高发势头,保护了经济的发展。但是,刑事审判实践中,有人将严打理解为重判、多杀,在量刑过程中感情用事,惩办无边、法外加刑、法外施刑,对具备法定可以或者应当从轻减轻处罚的情节,往往强调罪行严重而不予宽大处理;对一些本来可以适用非监禁刑的 因为社会治安的大气候而适用了监禁刑,这严重违背了罪刑法定和罪责刑相适应的刑法原则。
5、惯用监禁刑
  在我国刑法分则规定的有拘役、管制刑种的犯罪中,通常都有有期徒刑的刑种,在量刑时,对罪大恶极、对社会秩序造成严重破坏的犯罪分子,因其人身危险性大,通常应该对其适用监禁刑;而对一些罪行较轻、人身危险性较小的犯罪分子应该适用非监禁刑。但是,在司法实践中,为图省事(公安部门人手不够而且社会人口流动性比较大,管制刑的效果受到怀疑),统统判处有期徒刑,一关了之,较少考虑适用管制、罚金。全国法院1998年-2002年公审结各种刑事案件2832161件,判处拘役、管制、单处罚和宣告缓刑的占24.37%,2000年,管制和单处罚金的适用的比例分别只有1.21% 和1.39%。⑽
6、司法独立受到干扰
  司法独立是司法公正的前提。法院应当处于超然状态,独立判断,依法裁判。但是在实践中:司法独立受到体制的制约和来自方方面面的干预:1、党委的不正常干预:地方法官的任免权掌握党委手中,司法机关受命于党委。在一些案件审理的过程中,党委直接过问案件情况并参与案件的讨论和审理,"以党代审"。2、地方政府的干预:我国法院按行政区划设置,法院的经费、人事受制于当地政府,地方保护主义严重,形成了一大堆"关系案"、"人情案"。3、法院的管理也是行政化管理模式,工作方式上实行层层把关的首长负责制和请示汇报等行政方式。以致造成了"审者不判"、"判者不审"的怪现象。4、社会舆论不正当干预。法院的审判接受社会舆论的监督是必要的,但是社会舆论也会给司法独立和公正带来消极的影响。如刘涌案,辽宁省锦州市中级人民法院判处刘涌死刑(立即执行),但从证据的角度看刘涌被判处死刑(立即执行)是有缺陷的(不排除刑讯逼供的可能),辽宁省高级人民法院改判死刑缓期执行。但是迫于社会舆论的压力,经最高人民法院提审,刘涌最终被判处死刑(立即执行)(此案可以与美国辛普森案对比)。
7、刑罚适用中不重视保护被告人的人权
  在刑罚裁量中不十分重视被告辩护人的辩护,对证据不足、不能认定为犯罪的往往作有罪推定,认定为犯罪(如佘祥林案)或者把犯罪嫌疑人羁押起来,久久不能释放。在宣判中搞公判大会,不注重对被告人的人格保护。
二、刑罚适用问题产生的危害
1、司法公正遭受损害
公正是司法最重要的价值,司法公正是社会公正体系中最重要的组成部分,而且是社会公正的最后保障。司法公正包括实体公正和程序公正。实体公正,即结果公正,在刑罚适用过程中是指大致相同的犯罪情节和主观恶性处以大致相同的刑罚,使罪与罚相适应的原则得以体现。应当肯定,“人们绝不会接受一种对相似犯罪中的相似罪犯的惩罚大不一样的制度”⑾。因此,刑罚的个别化原则就尤为重要,“对于每一种犯罪,法律应当认可、法官应当适用最重刑与最轻刑之间的个别化刑罚”。⑿因此可以认为, “刑罚体现的公正性的重点不是刑罚手段的轻与重,而在于罪与刑的必然联系和刑罚适用的统一性”。
  而在刑事司法实践中存在的重定罪轻量刑、自由裁量权的滥用(不排除司法腐败)、重刑主义等情形往往导致导罪刑失衡、量刑畸轻畸重的情形、同罪不同罚、而且各个地区不同法院对同一犯罪所处的刑罚或者在不同时间(如严打期间)同一犯罪所处的刑罚相差很大。这对司法公正的破坏使显而易见的:“如果说一次犯罪是污染了水流的话,那么一次不公正的审判则是污染了水源。”
2、司法的效率受到损害
司法效率是指以尽量少的司法成本获取尽量大的社会效果。在刑事司法实践中,一个劳改犯劳改一年,国家财政要投入2300元,一个罪犯多判一年徒刑,国家财政就要增加各种开支10000元。⒀ 量刑权的滥用、重刑的刑事司法实践必然会导致司法资源的巨大浪费。国家的财政收入是有限的,大量的国家钱财用于建造监狱;教育的投入就会减少,这就出现了“有钱修监狱,无钱修学校”的怪现状。教育的投入减少,文盲就会增加,文盲的增加,就会导致犯罪的增加(需要说明的是:受教育程度的低下只是犯罪的原因之一),如此恶性循环,对社会的良性运行是十分不利的。
3、破坏法律的权威和司法的独立性
法律要保持一定的稳定性,才会树立起足够的权威。频繁的运动执法(多是鉴于严峻的治安形势而采用的非常措施)不仅不可能建立法律的预期和权威,而且有可能破坏本来法律所要保证的已经建立的社会预期,这实际上非常不利于法治的建立。⒁因此,为确保法律的稳定性、树立司法的权威,必须严格遵守罪刑法定、罪刑相适应的刑法原则,以事实为依据,以法律为准绳,严格依法办案。
司法权是社会公正的最后保障,它是终极的裁判权。司法权的性质决定了其必须处于中立状态,不偏不倚地行使权力,才能确保公正。现实社会的种种对司法的干扰(如政府、党委、社会舆论或者司法腐败等)不仅严重破坏了司法独立,而且还会引起人们对司法公正性的合理怀疑,这对正在建设法治的国家是极为不利的。
4、不利于实现刑罚的目的
刑罚的目的在于特别预防和一般预防。在司法实践中,刑事审判部门中存在的轻量刑、裁量刑罚重刑化倾向,危害是多方面的: 第一,违背了罪刑相适应的基本原则;第二,有损于司法公正和公平,刑罚目的的实现,必须以公正为前提。无辜者蒙冤或者轻罪者受重刑,被告人不可能伏法,更谈不上教育改造; 第三,刑罚的轻重必须符合国情、符合社会的平均价值观念,为广大人民所接受,不可超越人们的心理承受能力,过重的刑罚会使犯罪人产生反社会心理,也无法体现教育与惩办相结合的方针。贝卡利亚指出:对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必然性,这种必然性要求司法官员谨守职责,法官铁面无私、严肃认真,而这一切只有在宽和的法制条件下才能成为有益的美德。因此,刑事法官必须认识到,“刑罚与其严厉不如缓和”;第四,增加了不必要的司法成本。
事实上,刑罚只是矫正犯罪的方式之一,而不是唯一的方式。过高地估计刑罚对保持社会稳定的作用是有害的。我们应该运用多种手段,对社会治安进行综合治理。
5、与我国民主政治体制不相适应
刑罚的价值理念产生并决定于一定的社会、政治、经济条件。刑罚作为社会的产物,其价值内涵也会随着社会变化而变化。现代民主政治特点决定刑罚不再野蛮,而是文明。联合国大会1948年通过《世界人权宣言》,1966年通过了《公民权利和政治权利公约》,我国也把人权保护也写入宪法。作为社会主体的人,其价值和尊严是至高无上的,任何对人性的不尊重甚至践踏,都是不人道的、侵犯人权的。因此,重刑思想与时代潮流相违背,它与我国刑罚的罪刑相适应的刑罚原则不相适应,也与世界的发展潮流相违背。因此,刑罚的适用必须文明化、现代化。


参考文献:
⑴ 高铭暄、赵秉志主编,新编刑法学[M],北京:中国人民大学出版社,1998.355
⑵ 刘家琛,刑罚适用价值刍议,刑事诉讼与证据运用(第一卷)[M], 中国人民公安大学出版社,2005