湖南省人民政府


湖南省医疗纠纷预防与处理办法


（2012年10月30日湖南省人民政府第117次常务会议审议通过 2012年11月20日湖南省人民政府令第263号公布 自2013年2月1日起施行）



第一章 总则

第一条 为了有效预防和处理医疗纠纷，保护医患双方当事人的合法权益，维护医疗秩序，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。

第二条 本办法所称医疗纠纷，是指医患双方当事人因医疗行为引发的争议。

第三条 本省行政区域内医疗机构的医疗纠纷预防与处理，适用本办法。

第四条 医疗纠纷预防与处理应当遵循属地管理、预防为主、依法处理、客观公正的原则。

第五条 各级人民政府应当加强对医疗纠纷预防与处理工作的领导，建立医疗纠纷预防与处理工作协调机制，协调解决医疗纠纷预防与处理工作中的重大问题。

第六条 县级以上人民政府卫生行政部门应当依法指导、协调、监督医疗机构做好医疗纠纷的预防与处理工作。

县级以上人民政府公安机关应当依法维护医疗机构的治安秩序，加强对医疗机构内部治安保卫工作的监督和指导，及时查处违反治安管理的行为。

县级以上人民政府司法行政部门应当加强对医疗纠纷人民调解工作的指导，充分发挥人民调解制度化解医疗纠纷、促进社会和谐稳定的作用。

县级以上人民政府信访、民政、财政等部门应当依照各自职责做好医疗纠纷预防与处理的有关工作。

第七条 建立医疗纠纷人民调解制度。

医疗机构所在地的人民调解委员会应当设立专门的医疗纠纷人民调解委员会。医疗纠纷人民调解委员会的具体组织方式、纠纷受理范围、调解工作程序，由省人民政府司法行政部门会同卫生行政部门依据《中华人民共和国人民调解法》规定。

医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷不得收取任何费用。其所需工作经费、人民调解员工作补贴、调解工作场所和设施由所在地县级财政统筹安排解决。

第八条 鼓励实行医疗责任保险制度。

支持保险公司开办医疗责任险。

县级以上人民政府卫生行政部门应当鼓励、指导医疗机构投保医疗责任险。

医疗责任保险费用计入医疗机构运行成本。医疗机构不得因投保医疗责任险提高医疗收费标准或者变相增加患者负担。

第九条 医院协会、医师协会等行业协会应当加强行业自律，引导、促进医疗机构和医务人员加强医德医风建设，提高医疗服务水平和质量。

第十条 各级人民政府、县级以上人民政府有关部门应当加强医疗卫生法律法规宣传和医疗卫生常识教育，引导公众理性对待医疗风险。

新闻媒体应当恪守职业道德，客观公正地报道医疗纠纷，正确发挥舆论监督作用。

第二章 预防

第十一条 县级以上人民政府卫生行政部门应当加强对医疗机构和医务人员执业行为的监督管理，督促医疗机构和医务人员改善服务态度，提高服务质量，保障医疗安全。

第十二条 医疗机构应当加强医务人员职业道德教育和业务培训，建立健全医疗质量监控和评价制度、医疗安全责任制度和过错责任追究制度。

第十三条 医疗机构应当建立健全医患沟通机制，设立咨询投诉接待场所，配备咨询投诉接待人员，接受和处理患者、患者近亲属或者其代理人的咨询、投诉。

咨询投诉接待人员应当认真听取、如实记录咨询投诉人反映的情况。投诉记录须经投诉人签字或者盖章确认。

能够当场处理的咨询投诉事项，应当当场处理；无法当场处理的，应当及时移送相应科室或者指定相关人员在规定时间内处理完毕，处理结果由咨询投诉接待人员向咨询投诉人反馈。

第十四条 医务人员在医疗活动中应当遵守下列规定：

（一）遵守医疗卫生管理法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规。

（二）恪守医疗服务职业道德，关心、爱护、尊重患者，保护患者个人隐私；因病施治，合理医疗，提高服务水平，保证医疗质量。

（三）向患者如实告知病情、医疗措施、医疗风险等情况，耐心解答其咨询，并注意做好心理疏导；如实告知患者可能对其产生不利后果的，应当如实告知患者近亲属或者其代理人。

（四）需要实施手术、特殊检查、特殊治疗、实验性临床医疗的，应当征得患者书面同意；无法或者不宜向患者说明的，应当向患者近亲属或者其代理人说明，并征得其书面同意。抢救生命垂危的患者等紧急情况不能取得患者、患者近亲属或者其代理人意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

第十五条 医务人员在医疗活动中不得有下列行为：

（一）超出执业范围实施医疗行为；

（二）违反诊疗规范实施不必要的检查；

（三）隐瞒、误导或者夸大病情；

（四）故意使用与病情不相宜的诊疗技术和药物；

（五）篡改、隐匿、伪造、损毁、抛弃病历资料；

（六）收受患者、患者近亲属或者其代理人财物；

（七）收受医疗器械、药品、试剂等生产、经营企业或者人员给予的回扣、提成。

第十六条 医疗机构和医务人员应当按照国务院卫生行政部门的规定书写并妥善保管病历资料。

抢救急危患者未能及时书写病历的，有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记，并加以注明。

第十七条 患者、患者近亲属或者其代理人有权复印或者复制住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用资料以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。

患者、患者近亲属或者其代理人要求复印或者复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供复印或者复制服务，并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记。复印或者复制时应当有患者、患者近亲属或者其代理人在场。

医疗机构应患者、患者近亲属或者其代理人要求复印或者复制病历资料的，可以按照省人民政府价格主管部门规定的标准收取工本费。

第十八条 患者、患者近亲属及其代理人在医疗活动中应当履行下列义务：

（一）遵守医疗秩序，尊重医务人员；

（二）向医务人员如实陈述病情病史，配合医务人员进行必要的诊断、检查、治疗和护理；

（三）按规定支付医疗费用；

（四）不强行要求医疗机构和医务人员作出超出其救治能力和执业范围的医疗行为；

（五）法律、法规、规章规定应当履行的其他义务。

第三章 处理

第十九条 县级以上人民政府卫生行政部门和各级医疗机构应当建立健全医疗纠纷报告制度。

发生重大医疗纠纷的，医疗机构应当及时报告所在地县级人民政府卫生行政部门。

卫生行政部门接到报告，应当及时了解掌握情况，督促医疗机构采取措施控制事态、解决纠纷。必要时，卫生行政部门应当派人到现场指导和参与医疗纠纷处理。

第二十条 医疗机构应当制定重大医疗纠纷应急预案，并报所在地县级人民政府卫生行政部门和公安机关备案。

发生严重影响医疗秩序或者可能引发其他重大突发事件的医疗纠纷的，医疗机构应当及时启动应急预案，并向公安机关及有关部门报告。

公安机关接到报告后，应当依法出警，开展教育疏导，及时制止违法行为。其他有关部门应当按照本级人民政府医疗纠纷预防与处理工作协调机制规定的职责做好有关工作。

第二十一条 医疗机构应当建立健全医疗纠纷处理制度。

医疗机构应当设立医疗纠纷处理工作机构或者配备医疗纠纷处理工作人员，明确医疗机构负责人、科室负责人和医务人员在医疗纠纷处理中的职责，规范医疗纠纷处理程序。

第二十二条 发生医疗纠纷，医疗机构应当根据情况，采取下列措施进行处置：

（一）医疗纠纷处理工作机构和有关人员立即接待患者、患者近亲属或者其代理人，认真听取其意见，向其告知医疗纠纷的处理途径、方法和程序。必要时，医疗机构负责人应当亲自接待和听取意见。

（二）与患者、患者近亲属或者其代理人共同封存或者启封病历资料和有关现场、实物。封存的资料、实物由医疗机构保管，不得涂改、伪造、隐匿、损毁、抛弃。

（三）组织专家进行会诊或者分析讨论，并将会诊或者分析讨论结果及处理意见告知患者、患者近亲属或者其代理人。

（四）患者在医疗机构死亡的，2小时内将尸体移送太平间或者殡仪馆；不能确定死因，死者近亲属或者其代理人对死因有异议的，按照国务院《医疗事故处理条例》的规定进行尸检和尸体处理。

第二十三条 患者、患者近亲属或者其代理人对医疗行为有异议的，应当采用合法方式表达意见和要求，不得有下列行为：

（一）抢夺、盗窃、损毁病历资料、档案，哄抢、损毁医疗机构的设备、设施；

（二）侮辱、诽谤、威胁、殴打医务人员，限制医务人员的人身自由，阻碍医务人员正常工作或者生活；

（三）在医疗机构拉横幅、张贴标语或者大字报、散发传单、制造噪音、堵门、占据通道、泼洒污秽物、焚烧纸钱、摆设灵堂、摆放花圈、抢夺尸体、违规停尸；

（四）其他扰乱医疗秩序和违反治安管理的行为。

第二十四条 发生医疗纠纷，双方当事人应当本着实事求是、公平合理的原则协商解决。

医患双方可以各自推举5名以下代表参加协商。

协商应当在医疗机构的接待场所或者医疗机构以外的地方进行，不得妨害医疗机构的正常秩序。

第二十五条 医患双方当事人不能协商解决医疗纠纷的，可以通过下列途径解决：

（一）申请医疗纠纷人民调解委员会调解；

（二）申请卫生行政部门或者其他有关机关调解；

（三）申请卫生行政部门医疗事故争议行政处理；

（四）向人民法院起诉；

（五）其他合法的纠纷解决途径。

医疗机构应当在其接待场所的显著位置公布医疗纠纷的解决途径、程序以及卫生行政部门、医疗纠纷人民调解委员会等相关机构的职责、地址和联系方式。

第二十六条 申请人民调解解决医疗纠纷的，应当申请医疗机构所在地的医疗纠纷人民调解委员会调解。医疗纠纷人民调解委员会也可以主动调解。

医患双方当事人可以委托律师或者其他代理人参与调解。受委托的律师或者其他代理人应当向医疗纠纷人民调解委员会提交由当事人出具的授权委托书。

第二十七条 医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，应当坚持原则、明法析理，做到客观公正、及时妥善。

人民调解员应当充分听取当事人的陈述，耐心讲解法律和政策，耐心说服疏导，在当事人平等协商、互谅互让的基础上提出纠纷解决方案，帮助当事人自愿达成调解协议。

第二十八条 医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，需要查阅病历资料、咨询或者询问有关专家和有关人员的，相关单位和人员应当予以配合。需要进行医疗事故技术鉴定的，应当告知当事人先申请医疗事故技术鉴定。

医疗纠纷人民调解委员会和人民调解员对调解工作中获悉的当事人个人隐私和商业秘密有保密义务。

第二十九条 医疗纠纷经调解达成调解协议的，应当制作调解协议书，由双方当事人签名、盖章或者按指印，人民调解员签名并加盖医疗纠纷人民调解委员会印章后生效。双方当事人可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认。

第三十条 医患双方当事人通过行政调解、医疗事故争议行政处理、诉讼或者其他合法途径解决医疗纠纷的，分别依照有关法律、法规的规定执行。

第三十一条 已经投保医疗责任险的医疗机构发生医疗纠纷的，应当及时通知承保保险公司，承保保险公司应当参与医疗纠纷处理活动。需要理赔的，保险公司应当依据保险合同的约定，及时赔付。

第四章 法律责任

第三十二条 有关部门不认真履行医疗纠纷预防与处理工作职责，导致本行政区域内多次发生因医疗机构过错引起医疗纠纷，造成严重不良社会影响的，由监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成问责情形的，依照国家有关规定予以问责。

第三十三条 卫生行政部门违反本办法规定，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（一）发现医疗机构、医务人员执业中的违法行为不予查处的；

（二）收到医疗纠纷行政调解、医疗事故争议行政处理申请后不依法及时调解、处理的；

（三）接到医疗纠纷报告，不及时督促处置，造成严重不良社会影响的；

（四）未认真履行监管职责，直接管理的医疗机构多次发生因医疗机构过错引起医疗纠纷的；

（五）其他玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的行为。

第三十四条 公安、司法、信访、民政等有关部门工作人员在医疗纠纷预防与处理工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十五条 医疗机构违反本办法规定，有下列情形之一的，由主管卫生行政部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分：

（一）管理混乱，有严重事故隐患，影响医疗安全的；

（二）未设立咨询投诉接待场所或者未配备咨询投诉接待人员接受和处理咨询、投诉的；

（三）无正当理由，拒绝为患者复印、复制病历资料或者拒绝为复印、复制的病历资料加盖证明印记的；

（四）未制定有关医疗纠纷应急预案和处理制度的；

（五）发生医疗纠纷，不及时报告或者未按照规定启动应急预案的；

（六）未按照规定保管、封存或者启封病历资料、实物的。

第三十六条 医务人员违反本办法规定，有下列行为之一的，由卫生行政部门依照《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国药品管理法》、国务院《护士条例》等有关法律、法规予以处罚：

（一）违反医疗卫生管理法律、法规、规章或者诊疗护理规范、常规，造成严重后果的；

（二）泄露患者个人隐私，造成严重后果的；

（三）未经患者、患者近亲属或者其代理人同意，对患者进行实验性临床医疗的；

（五）篡改、隐匿、伪造、损毁、抛弃病历资料的；

（六）索取、非法收受患者、患者近亲属或者其代理人财物的；

（七）索取、非法收受医疗器械、药品、试剂等生产、经营企业或者人员给予的回扣、提成的。

第三十七条 医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据国务院《医疗事故处理条例》给予警告，情节严重的，责令限期停业整顿直至吊销执业许可证；对负有责任的医务人员依法给予行政处分或者纪律处分，并可以责令其暂停6个月以上1年以下执业，情节严重的，依法吊销其执业证书，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十八条 患者、患者近亲属或者其代理人违反本办法第二十三条规定的，由公安机关依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

其他人员利用医疗纠纷，组织、参与前款规定行为的，依照前款规定处罚。

第三十九条 人民调解员在调解医疗纠纷过程中弄虚作假、徇私舞弊、索取或者非法收受财物、泄露当事人个人隐私或者商业秘密的，依照《中华人民共和国人民调解法》予以处理。

第五章 附则

第四十条 本省行政区域内的公共卫生机构、计划生育技术服务机构的医疗纠纷预防与处理，适用本办法。

军队、武警驻湘医疗机构的医疗纠纷预防与处理，可以参照本办法执行。

第四十一条 看守所、拘留所、收容教育所、劳动教养所、强制隔离戒毒所、监狱等场所的医疗机构发生医疗纠纷的，由其主管部门参照本办法处理。

医疗机构内的监管病区发生医疗纠纷的，由设立该病区的部门参照本办法处理。

第四十二条 本办法自2013年2月1日起施行。


正当防卫的理解与适用

张碧波


　　防卫的本质是以暴力手段来保护合法权益，而暴力手段的使用往往又会带来对另一合法权益的侵害，如何在暴力防卫的情况下，找到一个合法权益保护的平衡点，这就是防卫权合法行使要解决的基础问题。我国刑法规定了正当防卫制度，同时也规定了防卫过当等内容，在合法与违法的一线距离之间，如何准确把握防卫的尺度，对于公民合法维权无疑具有积极的认识意义。本文从以下几个方面对我国正当防卫制度的有关内容进行粗略探讨。
　　一、正当防卫的概念
　　所谓正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这是我国刑法第20条对正当防卫所作的规定，也是我国公民正确行使正当防卫权的唯一合法依据。
　　我国刑法中的正当防卫制度有其特定的含义：
　　首先，正当防卫是一种正当、合法的行为。也就是说，我国法律确认了正当防卫的合法地位，确认正当防卫行为的合法性，这种行为不具有社会危害性，不仅不构成犯罪，而且还受到法律的保护、支持和鼓励。
　　其次，正当防卫是法律赋予公民的一项权利。当国家利益、公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，公民有权对不法侵害予以必要的反击。它既是一种权利，也是一种责任、义务，即使在公民有条件躲避这种侵害或者求助于司法机关的情况下，公民仍然有权行使正当防卫这一法定权利。也就是说，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而且还是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。
　　再次，正当防卫是对不法侵害者本人实施的不明显超过必要限度的损害。一方面，正当防卫是对不法侵害者的人身或者财产的一种损害，在必要的情况下，正当防卫可能是一种合法的杀人行为、伤害行为或者毁坏财物的行为，法律不追究正当防卫者的刑事责任；同时由于正当防卫可能要造成某种伤害，因而它不是无条件、无限度的，公民在行使这种权利时，必须符合法定的条件，不允许超过必要限度，不允许滥用防卫权利。
　　上述三方面是理解我国正当防卫制度的关键所在。
　　二、正当防卫的起因
　　正当防卫的起因是紧迫的不法侵害。而不法侵害是个外延、内涵十分广泛的概念，并非一切不法侵害都可以引起正当防卫，因此，界定对哪些不法侵害可以实施正当防卫有着重要的理论和实践意义。
　　（一）不法侵害的概念
　　对不法侵害的界定，是我们判断正当防卫行为的出发点，涉及对无责任能力人实施的危害行为、对意外事件、紧急避险、过失犯罪等情形能否实施正当防卫的判定。
　　我国刑法学界对不法侵害的界定，普遍持“主观不法说”和“客观不法说”，其争议点在于：作为防卫起因的危害行为是否以行为人主观上有罪过为必要。笔者认为，法律设置正当防卫的目的，是为了弥补在紧迫情况下合法权益不能有效地受到法律保护的缺憾。如强调侵害人的主观意思，势必要求防卫人在实施防卫行为前，必须弄清不法侵害人主观意思及其责任能力如何，这在实践中显然是无法操作的。从法律的目的及我国的立法实践来看，“客观不法说”是科学的，并且司法实践也证明了“主观不法说”不能正确、有效地规范正当防卫行为。因此，所谓不法侵害，就是侵犯合法权益的行为。在正常的情况下，应由国家行使公共权力来判定、惩罚不法侵害者。只有当不法侵害具有紧迫性来不及诉诸法律，不防卫，合法权益就会受到无可挽回的损害时，才能正当防卫。
　　（二）不法侵害的几种特殊形式
　　1、无责任能力人的不法侵害。目前，我国刑法学界对无责任能力人的不法侵害可实行正当防卫已达成了共识。
　　2、意外事件中的不法侵害。对意外事件可否进行正当防卫，我国刑法学界也作了肯定的认可。
　　3、紧急避险中的不法侵害。关于对紧急避险行为能否正当防卫，至今仍是否定说处于通说地位。笔者认为，考虑到国家设置正当防卫权的旨意，应当允许在公力救济来不及的情况下进行自力救济，对某些给受害人生命健康造成损害的紧急避险行为实施正当防卫。
　　紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。从紧急避险人的角度看，是在迫不得已、别无选择的情况下，为保护更大的合法权益而采取的措施。但从权益受损人的角度看，其合法权益受到突来的不法侵害，完全剥夺其防卫权，让其忍受权益损失作出牺牲，是不公平的。例如：甲骑单车在非机动车道靠右行驶，突然一匹马朝他疾奔而来，甲在躲闪时骑车冲向人行道上的乙，乙见甲向自己撞来忙用脚将甲连车踢倒致其跌成轻伤。在这种情况下，甲为保全生命进行紧急避险，若规定对紧急避险不得正当防卫 ，则乙只能听任自己的人身权为保护他人人身权而受损害。那么，法律对平等公民之平等权利的保护未免失之公正。并且紧急避险人在紧急状态下所采取避险措施难免不妥，而权益受损人相对冷静，因此规定其有权适当防卫，有助于减少对合法权益的损害。
　　4、过失犯罪中的不法侵害。对过失犯罪能否实行正当防卫，刑法通说认为不能，主要理由是过失犯罪人一般主观上没有恶性，一经指出即可改正，且过失犯罪一般要出现结果才有危害。因此，不宜于对过失犯罪实施正当防卫。笔者认为，主观上没有恶性，并不意味着给社会造成的危害就小。对过失犯罪也不能仅以结果危害而论，否则等结果出现时就失去意义了。笔者认为，对必然将带来危害结果的紧迫性过失犯罪可以正当防卫。
　　综上所述，对无责任能力人、意外事件、紧急避险、过失犯罪造成的不法损害，应准予合法权益受损人拥有防卫权。
　　三、正当防卫的必要限度
　　刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据。但是，法律只是规定不得超过“必要限度”，至于这个“必要限度”有多大，它的含义与标准，法律上并没有明文规定。如何认识和界定“必要限度”，在司法实践中具有重要的意义。
　　（一）必要限度的含义
　　针对必要限度，在法学界和司法实践中有过“客观需要说”、“基本适应说”、“必要说”三种不同的学说：
　　“客观需要说”认为：防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则，只要防卫者认为需要，无论实施什么行为，造成什么后果，都是正当的。
　　“基本适应说”认为：防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本适应，才能成立正当防卫，若防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有的危害，则成立防卫过当。
　　“必要说”主张以制止正在进行的不法侵害所必须的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的，否则就应认为是防卫过当。
　　目前为大多数人认同的是 “必要说”，其实际上是“客观需要说”与“基本适应说”的结合，认为防卫行为在正当的目的下足以制止不法侵害且没有对侵害人造成不应有的损害即是正当的。防卫行为只要是制止不法侵害所必需的，客观上从防卫行为的性质、手段、强度及后果都没有明显超过不法侵害或者虽然明显超过但并没有造成重大损害的，都是正当防卫。这一观点较为合理可行，通过对防卫人的必要约束，既有利于保障正当防卫的正确合法性，又有利于鼓励公民实行正当防卫。
　　（二）必要限度的标准
　　刑法对防卫过当的界定标准是：只要没有“明显超过”必要限度和“造成重大损害”，都是正当防卫。但并没有对“明显超过”、“重大损害”作进一步的解释。在我国刑法中，无论是财产损失还是身体伤害，都未对“重大损害”作出一个数量或者标准的界限。我们知道，正当防卫所保护的是人身权、财产权或者其他权利，这些权利存在的形态不同，对其所造成的损害也会有所不同。是否超过必要限度，要结合主客观情况，从当时的时间、地点、环境和双方的体力、能力以及手段、强度、后果等因素，以社会公众的一般认识水平来综合衡量、分析。
　　1、从客观方面来考察受侵害的权益。受侵害的权益可以分为人身权与财产权两大部分。
　　首先，对人身权的侵害。这种侵害可分为致命性和非致命性两种。对致命性暴力侵害即能致人死亡或者重伤的暴力可以加以无限度的防卫（即无限防卫，下文再作详述），体现对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害人的个人情况、所保护的权益大小和案发当时的各种因素，才能作出正确的判断，特别应注意时间（如深夜）、地点（如荒郊野岭）等对防卫限度的影响。
　　其次，对财产权的侵害。财产与人的生存质量息息相关，对财产的保护就意味着对人的保护，对财产的损害往往也转化为对人的损害，但如果为了保护微不足道的财产利益而伤害人命，即使是对紧急的不正当行为进行防卫，那也是超出了正当的程度。因此，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。
　　2、从主观方面充分考虑防卫人当时的心理。正确把握必要限度，还应当考虑防卫人在紧迫侵害情况下的心理状态，如防卫人是出于恐惧、惊慌等心理因素而造成的损害，即使造成较大损害也不应认为“明显”超出正当防卫的必要限度。要注意的是，应把判断建立在设身处地的实际之上，而非事后冷静、客观的苛责之上。
　　综上分析，所谓“明显超过必要限度”，是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为与不法侵害在性质、手段、强度上过于悬殊。所谓“造成重大损害”，是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。
　　四、关于无限防卫
　　无限防卫，是指公民在特定情况下所实施的正当防卫，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果不负刑事责任。我国刑法第20条第3款规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据该条款，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时采取的任何防卫行为，都是正当的，不能以防卫过当追究其刑事责任，这是我国刑法上确立的无限防卫。刑法规定的无限防卫并不是不受任何限制的防卫，相反，行使无限防卫权有极其严格的条件。无限防卫的成立除具有正当防卫所要求的特征外，还必须具备以下几个条件：
　　1、侵害行为具有特定性、暴力性
　　这些特定的行为包括：行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。这里的“行凶”，应理解为故意重伤害以上的伤害行为，不包括轻伤害。对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，不仅仅指这四种犯罪行为，也包括以此种暴力性行为为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为。
　　另外，对于非暴力性犯罪行为，如采用投毒手段杀人、采用麻醉手段抢劫、采用胁迫手段强奸等，由于缺乏“暴力”这一要件，对其不能实行无限防卫。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为”是指那些与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架在性质上相类似的行为，如严重危及人身安全的放火、爆炸、暴力劫持飞机等行为。但要给该类行为的范围作出一个具体界定，却又显得比较困难：界定过宽，就必然会对正当防卫制度造成冲击，不可避免地出现无限防卫权被滥用的现象；界定过窄，又不利于对被侵害人合法权益的保护。因此，笔者认为，对那些无限防卫里没有作出明确规定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为的防卫，在认定是否超过必要限度时，可采取比“明显超过必要限度”更为宽松的要求，直至不受强度的限制。
　　2、侵害行为的犯罪性
　　实施无限防卫与正当防卫不同，正当防卫的侵害行为既可能是一般违法行为，也可能是犯罪行为，但无限防卫只能是针对犯罪行为。如何判断某一行为是否构成犯罪？笔者认为，应严格依照《刑法》所规定的某种罪的犯罪构成来分析。杀人、抢劫、强奸、绑架等行为只要一经实施，就构成犯罪。但是，对于行凶，实践中有时很难判断，如甲挥拳向乙的头部打去，可能会造成轻微伤，也可能造成轻伤、重伤甚至死亡。在甲挥拳之际，很难判断它是不是犯罪行为。在这种情况下，笔者认为，只能实行有限度的防卫，而不能径直实行无限防卫。
　　3、侵害行为的紧急性和非财产性
　　紧急性是指被侵害人若不及时采取防卫措施，就会造成被侵害人重伤或者死亡的严重后果。判断是否严重危及人身安全，要综合侵害的时间、地点、使用的凶器、凶器的杀伤力、双方的体力等多方面的因素，全面比较分析认定。非财产性是指侵害行为针对人身安全，危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权利。当暴力犯罪侵犯的是财产和其他权利，而不是严重危及人身安全时，就不能实行无限防卫。在以暴力相胁迫的抢劫犯罪中，不法侵害人的目的是劫财，如果这种威胁不可能严重危及人身安全，就不能实施无限防卫。犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相胁迫的，由于其性质已转化为抢劫罪，如具备使用暴力、严重危及人身安全的，可对其实行无限防卫。
　　五、不属于正当防卫的几种特殊情形